La presse à la barre du tribunal

séance du lundi 14 mai 2018

par Me Basile Ader

 

 

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Introduction par M. François d’Orcival,
Président de l’Académie des sciences morales et politiques

 

“La presse à la barre du tribunal” par Me Basil Ader,
Vice-bâtonnier de Paris

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Cher Maître et cher ami,

En préparant le programme de cette année académique, je savais dès l’origine que je ferai appel à vous. Vous êtes en effet le spécialiste de la XVIIe chambre – et quel directeur de journal peut-il prétendre n’avoir jamais eu affaire à elle ? Vous avez aussi accepté à maintes reprises de venir donner des conseils à bien des rédactions constituées de jeunes journalistes trop peu formés en matière de droit… Je conserve moi-même un cahier de notes prises sous votre dictée ! Et nous nous sommes tout récemment croisés dans vos fonctions de vice-bâtonnier défenseur de la liberté de la presse, même à l’étranger !

Aussi je vous remercie très vivement d’avoir accepté notre invitation.

Lors de notre séance précédente, le 9 avril, notre confrère et ami Bruno Cotte a traité, avec la hauteur de vues que nous lui connaissons, du rôle de l’émotion et de l’opinion dans l’élaboration de notre droit pénal. Votre communication est en quelque sorte le reflet inversé de la sienne, puisque vous allez nous entretenir de la manière dont ce même droit pénal encadre la liberté d’expression, et singulièrement la liberté de la presse.

Autant dire que nous sommes là sur un terrain que vous connaissez bien puisque vous êtes tout à la fois titulaire d’une maîtrise de droit privé de l’université Paris II et d’une licence d’information et de communication de l’Institut français de la presse, avant d’obtenir à Paris 1 un DESS de droit de la communication.

Reçu avocat en 1987, vous faites vos premiers pas auprès d’un ténor du barreau, Maître Henri Leclerc. Vous exercez alors surtout en tant que pénaliste, mais vos compétences ne tardent pas à s’étendre aux contentieux civils relatifs à la presse et à la propriété intellectuelle.

La connaissance approfondie que vous avez développée du droit des médias tient en un titre : Légipresse. Cette revue mensuelle, que vous avez fondée l’année de votre réception comme avocat, et dont vous dirigez toujours la rédaction, s’est imposée comme l’indispensable référence du droit des médias et de la communication, par un travail très remarquable de suivi de la législation et de la jurisprudence.

Matières que vous enseignez à l’Institut pratique du journalisme de l’université Paris-Dauphine, après l’avoir fait entre autres à l’École de formation du barreau. Cela vous vaut d’être sollicité par les pouvoirs publics. Vous êtes, depuis 1998, expert en libertés fondamentales auprès du Conseil de l’Europe, et vous avez été naturellement un acteur de ces « états généraux de la presse écrite » que j’ai déjà eu l’occasion d’évoquer, états généraux dont l’initiative était due au président de la République en 2008. Et vous avez bien voulu prendre part aux travaux du groupe de travail dirigé par Bruno Frappat, l’ancien directeur du quotidien La Croix, à l’origine de la rédaction de la première charte de déontologie des journalistes.

D’autre part, après avoir été secrétaire de la Conférence du barreau de Paris en 1993, vous avez été élu au conseil de l’Ordre de 2010 à 2012. Vous avez notamment permis, à cette place, l’adoption du statut d’avocat mandataire d’artistes et d’auteurs. Et vous avez donc été élu depuis le 1^er janvier dernier le vice-bâtonnier du barreau de Paris. C’est dans ces fonctions que l’on vous a entendu exprimer vos inquiétudes au sujet d’une réforme de la justice qui pourrait porter atteinte aux droits de la défense.

Pour en revenir à notre sujet du jour, la liberté de la presse se confond depuis plus d’un siècle avec la loi du 29 juillet 1881, que vous décrivez comme l’une des « grandes lois républicaines » : une loi « régulièrement toilettée et modifiée, notamment pour s’adapter à l’évolution des techniques », mais qui, dites-vous, « ne souffre aucune critique sérieuse de la part de tous ses praticiens, juges, avocats, éditeurs et journalistes[1] ». Et pourtant, bien des responsables politiques aimeraient la réécrire parce qu’elle ne serait plus capable, selon eux, de sanctionner les informations douteuses ou fausses qu’Internet et les réseaux sociaux charrient chaque jour en masse.

Tel n’est pas votre avis. Vous allez nous dire pourquoi.

La parole, cher maître, est à la défense.

[1] « Parlementaires, ne touchez pas à la liberté d’expression », billet de blog, 15 novembre 2016, https://blogs.mediapart.fr/basile-ader/blog/151116/parlementaires-ne-touchez-pas-la-liberte-d-expression.

 

 

 

1/ La loi sur la presse est une des grandes lois républicaines. Une des lois votées au début de la III^e République qui ont fondé celle-ci, comparable à la loi sur la laïcité, de séparation de l’Église et de l’État, ou de la loi qui a instauré la liberté syndicale.

Cette loi a fait ses preuves, puisqu’elle est toujours aujourd’hui applicable, alors qu’elle fut votée, comme son nom l’indique, principalement pour poser la liberté de la presse écrite sur support papier, tout en incluant, déjà à l’époque, tous les discours publics ainsi que l’imprimerie et l’affichage.

En fait, la « presse » doit être entendue au sens large. La loi de 1881 est une loi sur la liberté d’expression, celle qui pose et encadre le droit de « publication » du message et des images. Depuis lors, elle s’est très naturellement appliquée à la radio, au cinéma, à la télévision.

A la fin des années 90, l’arrivée d’internet devait, selon certains, sonner le glas de la loi.

Il n’en fut rien : Internet n’est qu’un autre support de diffusion publique, qui comme ses prédécesseurs, avait vocation à être réglé par les dispositions de la loi du 29 juillet 1881.

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2/ Cette loi obéit à un régime particulier, parce qu’elle encadre une liberté fondamentale à valeur constitutionnelle.

Dans le corpus constitutionnel de la V^e République figure le préambule qui renvoie expressément, et intègre en son sein, la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, dont l’article 11 pose, selon la belle formule de Mirabeau, que « la libre communication des pensées, des opinions est un des droits des plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ».

La formule est magnifique parce que, dès 1789, les révolutionnaires ont la conscience, comme cela va se vérifier régulièrement ensuite, que la liberté d’expression est « le droit le plus précieux », car il est celui qui garantit l’effectivité des autres droits de l’homme, en permettant de dénoncer les atteintes qui leur seraient causées.

De fait, lorsqu’une dictature s’installe, sa première mesure consiste à museler la presse pour faire son œuvre.

 

3/ Elle prévoit par ailleurs un mécanisme de responsabilité de nature pénale. En matière civile, « tout fait qui cause dommage à autrui, oblige celui qui l’a causé à le réparer », alors qu’en matière pénale il n’y a « pas de peine sans loi », ce qui impose au législateur de prévoir très précisément par avance quel est le comportement de nature délictuelle qui justifie les poursuites et réparations.

C’est la raison d’être fondamentale de la loi du 29 juillet 1881, celle de poser les limites à la liberté d’expression puisque, selon cet article 11, il n’y a de limite possible que « dans les cas prévus par la loi ».

C’est cet impératif de prévisibilité de la faute pénale qui est ainsi posé.

Et la déclaration de 1881 ajoute – c’est dire si de leur point de vue la liberté d’expression est le principe majeur – que celle-ci ne peut être restreinte qu’en cas « d’abus » de cette liberté. L’abus de droit suppose détournement de la finalité du droit, notamment lorsqu’il y a volonté de nuire.

C’est cette philosophie qu’il faut avoir précisément en tête, lorsqu’on examine ensuite, à l’aune de ce principe de responsabilité pénale, les griefs légitimes qu’on peut nourrir à l’encontre de la presse.

Et c’est donc l’objet de la loi de 1881 que d’être « le code de la presse », c’est-à-dire le réceptacle de toutes les incriminations précisément posées, qui peuvent justifier un recours contre elle, pour avoir commis « un abus ». La loi de 1881 avait ainsi vocation à offrir un catalogue exhaustif des fautes que peut commettre la presse, sans qu’il puisse lui être reproché qu’elles ne soient pas ainsi prévues par avance.

C’est cet « espace juridique clos, encadrant une bonne fois pour toute, toutes les manifestations de la pensée » que la loi de 1881 devait avoir posé, excluant, ce faisant, la responsabilité civile du droit commun comme l’a écrit le doyen Carbonnier, critiquant l’arrêt rendu, dans l’affaire BRANLY, par la Cour de Cassation, qui avait reconnu bien fondée l’action civile introduite par ce dernier, contre l’auteur d’un livre, retraçant l’histoire de la TSF, sans mentionner à un quelconque moment le rôle prépondérant qu’avait pris Branly dans cette invention. Elle a jugé qu’il s‘agissait d’une omission fautive, lui causant préjudice, sur le fondement du droit commun de la responsabilité civile, et non sur celui de la loi sur la presse.

Le doyen Carbonnier faisait observer que la faute par omission d’une vérité historique, à défaut d’être précisément prévue dans les infractions posées par la loi de 1881, n’aurait pas dû être possible, reconnaissant ce faisant le droit à la presse de se tromper et de dire des choses inexactes, sans que ce fut, pour autant, répréhensible.

C’est aujourd’hui, depuis les arrêts de principe rendus par son assemblée plénière en juillet 2000, la position de la Cour de Cassation qui considère que « les abus de la liberté d’expression sont posés et précisément encadrés et réprimés par la loi de 1881 », sans qu’il soit possible d’aller chercher ailleurs les réparations sur le fondement de la responsabilité civile de droit commun.

 

4/ La nature pénale de la loi de 1881 a une deuxième conséquence majeure, qui est d’instituer, à l’égard des journalistes comme de tout « publicateur », une responsabilité aggravée puisque celui-ci qui commet une des fautes posées par cette loi, non seulement engage sa responsabilité civile – c’est-à-dire qu’il doit réparer le préjudice que cette faute a causé –, mais de plus, s’expose à des poursuites pénales.

On considère en effet qu’en commettant les fautes prévues par la loi sur la presse, on crée un désordre social qui justifie l’intervention du ministère public, lequel déclenche l’action publique puisqu’il reçoit la plainte, et sollicite une condamnation pénale, en l’occurrence uniquement constituée par des amendes (le plus souvent très symboliques).

Cette nature pénale a également pour conséquence que l’on peut saisir, lorsqu’on ne connaît pas les auteurs des messages, ce qui est souvent le cas s’agissant des diffusions sur les réseaux sociaux, ou blogs anonymes sur l’internet, le juge pénal pour que, avec les moyens de l’enquête de police, on puisse identifier les auteurs du message, ce qui n’est pas possible le plus souvent lorsqu’on n’a pas les mêmes moyens de coercition.

 

 

5/ La loi de 1881 est ainsi non seulement le code pénal de la presse, mais également le code de procédure pénale. La loi de 1881 institue, en effet, un certain nombre de règles qui dérogent au droit commun, posant dès 1881 des prémices de la procédure accusatoire en ce qu’elle réserve à la juridiction de jugement l’examen au fond du dossier, et notamment les preuves de chacune des parties, excluant ainsi les pouvoirs habituels des enquêteurs et du juge d’instruction.

La loi instaure par ailleurs des temps raccourcis de prescription car, si le désordre social justifie l’intervention du juge pénal, il cesse assez vite ; c’est une prescription de l’action la plus courte que connaît le droit français, en l’occurrence de trois mois (portée à un an pour les infractions les plus graves, qui répriment les discours racistes, les propos négationnistes ou apologiques du terroriste), ainsi normalement qu’un temps très court pour le juge de se prononcer, la loi de 1881 prévoyant qu’il devait examiner les affaires en un mois.

Mais, si la Cour de cassation a toujours jugé que l’ensemble des délais de comparution, d’offre de preuve, étaient des délais d’ordre public, et qu’à défaut d’être respectés, la poursuite est annulée, elle n’a jamais considéré que le délai d’un mois posé par l’article 57 de la loi, obligeant le tribunal à se prononcer, n’était, lui, d’ordre public ; de sorte qu’on observe que si les procès sont très vite engagés avec des moyens de défense réalisés aussitôt, les décisions rendues par les juridictions de jugement sont souvent très longues à obtenir.

 

6/ Parmi les particularismes de la procédure, il y a également le fait que le directeur de la publication est l’auteur principal de l’infraction.

Cela mérite quelques explications : la loi impose que le directeur de la publication est nécessairement le propriétaire du journal, sans qu’il puisse donner délégation à ce titre. Et si le propriétaire du journal (comme le plus souvent) est une personne morale, le directeur de publication est nécessairement le représentant légal de cette personne morale.

Car on considère que c’est la « publication qui fait le délit ».

C’est le fait de rendre public, et d’avoir la maîtrise sur la diffusion publique, qui cause principalement le préjudice (en effet si l’article reste inconnu, il ne peut pas causer de préjudice). Et c’est la raison pour laquelle l’auteur principal de l’infraction est nécessairement le directeur de la publication : Les journalistes et autres auteurs du propos litigieux ne sont que les complices ; c’est une complicité par fourniture de moyens.

 

7/ La loi de 1881 a également prévu « une cascade de responsabilités » qui est très utile. Lorsque le directeur de la publication est inconnu, que l’auteur est lui-même anonyme, et que l’on ne sait donc pas qui est l’éditeur, il faut qu’on puisse se retourner vers l’imprimeur. Et si l’imprimeur lui-même reste anonyme, ce qui arrive quelquefois s’agissant de certains tracts, c’est alors le colporteur qui, en fin de cascade, est l’auteur principal de l’infraction.

Pour internet, on s’est directement inspiré de cette cascade. On a tout d’abord imposé l’obligation, pour les sites professionnels, d’avoir un directeur de la publication, dont le nom est mentionné dans « l’ours électronique », et c’est l’éditeur du contenu, qui est le principal responsable. Mais lorsque le message est anonyme, c’est l’éditeur du service, ou fournisseur d’hébergement qui est en fait celui qui « stocke » les messages, qui peut devenir responsable.

S’agissant des réseaux sociaux l’éditeur du service c’est-à-dire Facebook, Twitter et autres, ou voire même le moteur de recherche, qui lui-même stocke l’information, au premier chef Google. On peut se retourner vers ces intermédiaires techniques, dès lors qu’on les a directement mis en cause par une notification de contenu illicite faisant connaître qu’à défaut de suppression du message on peut les considérer comme responsables.

En dernier lieu, pour certains de ces sites d’hébergement qui peuvent être situés en des lieux inaccessibles à la moindre poursuite, la loi française autorise la possibilité de se retourner vers le fournisseur d’accès, c’est-à-dire celui qui permet la diffusion et l’accessibilité à l’information (Orange, Yahoo, etc.), comme on pourrait attraire à la cause le colporteur du tract diffamatoire anonyme.

 

8/ Le dispositif posé par la loi de 1881 est donc pensé. Il est connu, accessible à tous. Et il déroge, à maints égards, au droit commun. C’est ce qui a justifié la création, au sein de certains tribunaux, de chambres spécialisées, qu’à Paris, qu’on appelle les chambres de la presse, la 17^e chambre à Paris, qui vient de déménager dans le nouveau tribunal.

Les procès devant cette chambre apparaissent à tous les professionnels comme exemplaires. On y prend le temps de juger. Les décisions sont précisément et longuement motivées. Les débats quelquefois enflammés restent courtois, et les magistrats et avocats entretiennent, le plus souvent, d’excellentes relations. Ils y sont notamment respectueux de la foi du palais.

S’y déroulent les procès qui sont souvent utiles à la marche de la Nation. On y débat de sujets de société, de polémiques politiques, des affaires en cours, notamment les scandales politico-financiers qui viennent d’éclater ; puisque le plus souvent on met en cause des personnes qui y sont impliquées dès les premiers jours de l’affaire, laquelle ne sera jugée, le plus souvent, que plusieurs années plus tard. On a droit ainsi à un procès avant l’heure.

Des procès sur l’histoire, des procès sur les mœurs, et même sur la notion de « morale » qui y est souvent débattue.

 

9/ Ce qui m’amène à dire en conclusion, que cette loi façonnée par le temps a connu plus d’une cinquantaine de modifications législatives souvent par ajouts de nouvelles incriminations, quelquefois par retraits de certaines. Non seulement, comme je l’ai rappelé pour commencer, elle a tout de suite été appliquée aux nouveaux moyens de communication de la diffusion de la pensée, mais elle a même traversé avec succès, je puis dire, le choc du droit européen, le contrôle de conventionalité avec l’article 10 de la CEDH. Cela étant ce n’est pas très surprenant car cet article 10 a été en grande partie inspiré par la rédaction de l’article 11 de la déclaration de 1789, prévoyant lui aussi que la liberté de l’expression est l’un des biens les plus précieux de l’homme, ne peut être restreint que dans des cas déterminés par la loi et encore s’il répondait à une liste exhaustive de buts légitimes, et que la restriction est proportionnée et nécessaire.

La loi de 1881 est, ainsi, une loi à laquelle l’ensemble des praticiens, quel que soit le côté de la barre où ils se trouvent, comme des magistrats, sont attachés, parce qu’elle est lisible et prévisible.

On ne peut donc que déplorer cette propension qu’ont les pouvoirs politiques qui se succèdent à vouloir réinventer la matière, à tenter de remettre régulièrement tout sur la table ; alors que la liberté d’expression est si précieuse qu’on ne devrait y toucher d’une main particulièrement « tremblante » pour reprendre la formule de Montesquieu.

À l’heure où l’on discute au Parlement des lois visant à protéger le secret des affaires – sans doute légitime – on ne saurait ignorer l’espace juridique connu et prévisible des journalistes que pose la loi de 1881, en risquant de venir indirectement museler la presse sur ce fondement

Il en est de même de la loi annoncée sur les fake news (en français : « fausses nouvelles »). Le délit existe déjà dans la loi de 1881 à son article 27 comme existe déjà, notamment dans la loi, une procédure accélérée en matière électorale (48 heures).

Sans doute faut-il toiletter et moderniser certaines dispositions de la loi sur la presse – en particulier pour mieux responsabiliser les GAFA –, mais sans pour autant qu’il soit nécessaire de bousculer le tout, en créant ex nihilo une nouvelle loi.

Celle de 1881 a fait ses preuves, notamment dans son adaptabilité à l’évolution de techniques, comme des mentalités ou de mœurs.