Séance ordinaire du 9 avril 2018

par M. Bruno Cotte,
Membre de l’Académie des Sciences Morales et Politiques

L’inflation n’est pas seulement monétaire, elle peut être aussi législative. Et, dans ce dernier domaine, le droit pénal de fond , le droit pénal spécial et la procédure pénale sont dramatiquement frappés.

On ne compte plus les lois pénales, les professionnels du droit se perdent fréquemment dans ce maquis législatif et réglementaire qui n’est désormais accessible qu’à quelques initiés, ce qui affecte notablement la sécurité juridique à laquelle chacun a pourtant droit. Le code pénal et le code de procédure pénale qui devraient servir de phare ou de boussole ne sont, en dépit des efforts des éditeurs spécialisés, que rarement à jour et la direction des affaires criminelles et des grâces du ministère de la Justice, telle Pénélope dont une belle tapisserie orne le bureau de son directeur, remet sans cesse sur le métier son ouvrage.

Pourquoi une telle frénésie législative ? Qui inspire les réformes pénales et procèdent-elles d’une démarche rationnelle ?

Il fut un temps, pas si lointain, où la loi pénale s’élaborait au terme d’une longue réflexion préalable, après de nombreuses auditions, au vu de travaux approfondis réalisés en étroite liaison avec la section de l’intérieur du Conseil d’État et les commissions des lois des deux assemblées. Puis venaient les débats au Parlement et l’adoption d’un texte, plus ou moins consensuel, censé s’appliquer pour une période que l’on espérait d’une raisonnable durée.

Il s’agissait soit de répondre à des formes nouvelles de criminalité, soit de traduire en forme législative les propositions issues de rapports clôturant les travaux d’une commission composée de « sachants », soit de prendre en compte l’évolution de la science et des techniques (ainsi a-t-on créé un fichier national des empreintes génétiques), soit d’intégrer des normes de droit international ou européen ou de se conformer aux prescriptions de la Convention européenne des droits de l’Homme et à la jurisprudence de la Cour de Strasbourg.

Ce temps est révolu : depuis 40 ans les lois se multiplient à un rythme effréné. Et les attentats commis sur le territoire national depuis janvier 2015 ont encore accéléré ce rythme. La loi pénale, devenue essentiellement réactive, s’est, en se stratifiant comme les couches d’un mille-feuille, peu à peu effritée [1] De quand date donc ce « tout pénal » et quelles en sont les raisons ?

Tout s’est précipité, selon moi, à compter de la loi du 2 février 1981 dite loi « Sécurité et Liberté ». Portée par Alain Peyrefitte, alors garde des Sceaux, cette loi fut vivement contestée par certains. Avec l’alternance de mai 1981, l’abolition de la peine de mort, la suppression de la Cour de sûreté de l’État, l’abrogation de la loi « Sécurité et Liberté », qui n’avait été mise en œuvre que depuis quelques mois seulement, les questions de « sécurité » vont très vite prendre une place excessive dans le débat politique. Ce sera rarement l’occasion de discussions de très haut niveau… mais plutôt, trop souvent, prétexte à un débat politicien, parfois partisan, et cela au détriment de l’importance majeure d’un sujet qui a pourtant tellement besoin de consensus.

Et il en est toujours de même de nos jours, les alternances s’étant succédé, le terrorisme de grande ampleur ayant fait son apparition, les médias occupant de plus en plus de place, l’opinion publique ayant de son côté, sous le coup de l’émotion que provoque un fait divers, largement investi ce domaine, l’État enfin, a fortiori lorsque l’on est en période électorale, ayant toujours à cœur, en ce domaine, de ne surtout pas encourir le reproche d’être « en reste » lorsque l’opinion l’interpelle !

En grossissant à dessein le trait, on pourrait presque soutenir que tout fait divers traité par un journal de 20 h est aujourd’hui virtuellement une loi ! Il faut, mais il suffit que ce sujet suscite la compassion, la passion ou l’indignation pour qu’aussitôt les responsables politiques jugent qu’il s’impose de prendre sans délai en considération l’émotion qui s’exprime, de la relayer en déposant un projet ou une proposition de loi et de donner à ce texte la priorité dans le calendrier parlementaire.

Tentons, voulez-vous, d’être un peu plus précis et surtout plus concrets : comment l’opinion publique et l’émotion, qui la nourrit et bien souvent qui la guide, influent-elles, agissent-elles sur l’élaboration des lois pénales ?

Nous commencerons par quelques généralités pour tenter de comprendre comment d’un événement, de nature à émouvoir, on peut passer, en quelques mois, à une nouvelle loi pénale. Nous nous demanderons si, en ce domaine, l’opinion publique est toujours unanime ou si elle se divise. Nous verrons quels sont les relais qui se mobilisent. Puis nous nous arrêterons sur le délai de réaction des pouvoirs publics apparemment toujours aptes à répondre au plus vite et parfois même dans la précipitation à ce qui mobilise l’opinion publique.
Nous verrons ensuite, à partir de quelques exemples, les aspects positifs de ce phénomène et en quoi l’opinion publique peut être un facteur d’amélioration de la loi pénale.
Puis, nous aborderons tout naturellement les aspects négatifs d’un tel comportement et les risques de fragilisation, de complexification, de régression de la loi pénale voire d’obstacle mis à l’adoption de réformes pourtant souhaitables.

Au fil du propos, nous tenterons de discerner s’il arrive que, parfois, rarement, la loi pénale aille à l’encontre de la volonté de la majorité de l’opinion publique.

La place de l’émotion et le rôle de l’opinion publique dans l’élaboration de la loi pénale

Le facteur déclenchant

A l’origine de la forte exigence de pénalisation qu’exprime l’opinion publique on peut citer, entre autres facteurs déclenchants :

Le fait-divers

La loi est de plus en plus souvent conçue et votée à chaud, sous le coup de l’émotion, en réaction à des événements, des faits divers, une affaire judiciaire voire un faux pas judiciaire que les médias ou telle ou telle partie de l’opinion publique ont, volontairement ou non, notablement dramatisés.

L’opinion publique est en effet prompte à s’enflammer et à s’émouvoir, intensément, démesurément. Cette émotion peut être sincère mais la curiosité, le voyeurisme, des arrière-pensées politiques occupent aussi souvent une large place. Dissiper cette émotion de manière rationnelle devient de plus en plus difficile et les tentatives d’explications, qu’elles émanent de politiques ou de professionnels, s’avèrent insuffisantes. Même si le taux d’échec est infinitésimal on n’admet pas qu’un détenu bénéficiaire d’une permission de sortie ou d’une libération conditionnelle commette une infraction durant l’exécution d’une telle mesure et l’on réclame, politiques en tête, une réforme restreignant leurs possibilités d’octroi. Loin de se fonder sur des considérations de portée générale, la loi a de plus en plus tendance à s’inspirer de faits divers devenus des référents politiques majeurs.

L’exaspération en présence non plus de « faits divers » mais de « faits de société ».

Chaque fois que l’opinion publique est heurtée par des comportements nouveaux qui la choquent ou par la répétition de comportements anciens jusqu’ici tolérés mais, qu’en raison de leur répétition, elle décide de ne plus accepter, elle réclame une loi pénalisant ces comportements ou un changement de la loi existante ou encore la création de nouvelles circonstances aggravantes. Plutôt que de rechercher si la loi existante ne devrait pas tout simplement être mieux appliquée, avec, notamment, un renforcement numérique et une meilleure organisation des fonctionnaires chargés de constater les infractions commises, on exige d’emblée plus de répression car l’idée est tenace selon laquelle « hors du pénal point de salut » !

Ainsi, depuis une loi du 17 juin 1998, le bizutage est-il puni d’une peine délictuelle de six mois d’emprisonnement et de 7500 euros d’amende. Sans nier la gravité que peuvent avoir parfois de tels faits, ne pouvait-on se contenter des délits permettant déjà de réprimer des actes de cette nature et les qualifier d’injures, violences voire coups et blessures ? Ne pouvait-on rappeler leurs obligations aux responsables des établissements d’enseignement supérieur concernés ? Tel n’a pourtant pas été le cas et ce dispositif répressif spécifique ne semble d’évidence pas avoir mis fin aux faits de cette nature. Depuis une loi du 9 septembre 2002, une infraction spéciale punit les auteurs de tags (d’une peine d’amende de 3750 euros et d’une peine de travail d’intérêt général) alors qu’il existait déjà un délit de dégradation qui est aggravé s’il s’agit de biens d’utilité publique. On pourrait aussi parler du délit d’incitation à la mendicité (article 225-12-5 du Code pénal) si difficile à réprimer ou encore de la loi du 24 juin 2015 venue préciser certains aspects de la répression des entrées et du maintien dans le domicile d’autrui (squatts).

En réalité, le législateur ne cherche pas, comme autrefois, à englober dans une infraction de portée assez générale des comportements illégaux quotidiens. Il raffole des délits spécifiques et de plus en plus précis et il les multiplie sans préalablement s’assurer qu’ils pourront être effectivement constatés et réprimés.

On peut encore citer l’aggravation de 3 ans à 5 ans d’emprisonnement de la peine encourue pour des faits de vol s’ils sont commis dans un transport collectif de voyageurs ou dans un établissement d’enseignement ou aux abords de celui-ci lors des entrées ou sorties de élèves. La sanction de tels comportements qu’à juste titre l’opinion ne supporte plus s’impose mais s’imposait-il de créer une circonstance aggravante liée à la présence dans un moyen de transport ou à la proximité d’un lieu d’enseignement lorsque l’on sait pertinemment que le maximum de trois années d’emprisonnement pour le vol simple est en réalité très rarement prononcé ?

Le besoin de sécurité

Cette multiplication des réformes pénales s’explique aussi, sur un plan général, par l’intérêt, croissant et renforcé, de nos concitoyens pour les questions de justice et de sécurité. Au-delà même de la sécurité des personnes et des biens que chacun revendique, est apparu ce que dans les années 1970, on a appelé le « sentiment d’insécurité ». Il s’agit de ces peurs, diffuses et difficiles à formuler, que l’on éprouve pour soi, pour ses proches en raison de ce que l’on lit ou voit, de ce qui se passe… Il s’agit aussi de ce que l’on appréhende dans un monde qui bouge et une société dans laquelle on ne se reconnaît plus ou alors mal.

Le pouvoir politique entend donc dire au plus vite « je vous ai compris… », « comptez sur moi pour répondre… ». En agissant ainsi il va montrer à quel point il est attentif aux préoccupations de ses concitoyens et de ses électeurs. Et c’est ainsi que la procédure législative et, singulièrement, la loi pénale sont devenues un instrument de communication.

L’intolérable

L’inflation pénale, au-delà des faits divers, s’explique également, à certaines époques, par la survenance de phénomènes brutaux, intenses tels que les attentats de ces dernières années. Dans un contexte de tension extrême et de drame, les pouvoirs publics considèrent là encore qu’ils doivent répondre, c’est évident, mais aussi, souvent, devancer les demandes les plus répressives de l’opinion. Ils ne peuvent en aucun cas prendre le risque d’être tenus pour responsables d’un nouvel attentat…aussi va-t-on légiférer en urgence et à profusion faute de pouvoir régler ce qui est à l’origine de ces drames.

En sens inverse, mais c’est plus rare, il arrive aussi que l’opinion publique se mobilise, nous en parlerons, pour demander l’abrogation d’une loi pénale jugée inadaptée voire en totale contradiction avec ce que certains estiment être l’évolution de la société.

L’opinion publique est-elle unanime ?

Sans doute quelques opinions individuelles recueillies à chaud, sur les lieux d’un événement, sont-elles susceptibles, si elles sont intensément médiatisées, d’être reprises en compte par le plus grand nombre et d’être à l’origine d’un mouvement d’opinion plus ou moins général. De même, les conséquences dramatiques d’un attentat suscitent-elles aussitôt, et à juste titre, un formidable et unanime courant d’émotion.

Sous ces importantes réserves, l’opinion publique est rarement unanime. Nous savons que les groupes sociaux s’opposent sur le traitement à donner aux différents illégalismes…selon que l’on est soi-même plus ou moins tolérant ou plus ou moins légaliste. Il existe des « conformistes-répressifs » très attachés à des valeurs traditionnelles, des « humanistes-progressistes » favorables à des changements voire à plus de permissivité mais de manière modérée ; des « contestataires » qui considèrent que l’appareil pénal ne fait que renforcer les inégalités sociales Il est dès lors fort intéressant d’observer lesquels de ces groupes, selon les périodes et les majorités parlementaires, les responsables politiques vont prioritairement prendre en considération [2].

Prenons deux exemples. Un exemple de réaction rapide. Fin 1975, à la suite de plusieurs accidents mortels du travail survenus dans l’établissement qu’il dirigeait, un chef d’entreprise du Pas-de-Calais fut poursuivi et placé en détention provisoire par le juge d’instruction saisi de ce dossier. L’émotion fut très vive dans la classe politique et dans une partie de l’opinion publique, en particulier dans les milieux patronaux. Il en alla différemment du côté des travailleurs et des syndicats ouvriers. Bien que l’opinion fut divisée, dès le 6 décembre 1976 intervint la loi relative au développement de la prévention des accidents du travail qui apportait de nombreuses modifications, notamment de nature pénale, à ce secteur du droit du travail.

Un exemple, à présent, de réaction différée. Dans les années 1980-1990, nous avons assisté à un important développement des poursuites, jusqu’ici assez rares, exercées pour infractions aux lois sur les sociétés et, notamment, pour abus de biens sociaux, contre des dirigeants d’entreprise indélicats. Une partie de l’opinion publique et de la classe politique s’en est émue et cette émotion a redoublé lorsque l’on a constaté – ce qui n’était pourtant pas nouveau- que le délai de prescription ne partait, en matière d’abus de biens ou de crédit, que du jour où l’infraction (par nature dissimulée) avait pu être constatée dans des conditions permettant l’exercice de l’action publique. Des commissions et groupes de travail ont été constituées, des propositions de lois ont été déposées mais non débattues car le sujet était politiquement très sensible, une partie de l’opinion étant susceptible de ne pas accepter ce qui pourrait être perçu comme de l’autoprotection. Il fallut attendre une réforme d’ensemble du régime de la prescription pénale par la loi du 27 février 2017 pour… maintenir en définitive le statu quo et confirmer la jurisprudence existante….tout en prévoyant, en cas d’infraction dissimulée, que le délai de prescription ne pourrait dépasser 12 ans pour les délits et 30 ans pour les crimes !

Dans un tout autre domaine, relevons que c’est à la demande ou sous la pression d’habitants de certains quartiers et de certaines associations militant, à juste titre, en faveur de la dignité de la femme mais contre la volonté des associations de terrain luttant contre la traite des êtres humains qu’a été adoptée la loi du 19 mars 2003 faisant du racolage passif un délit. Ce texte a toutefois été abrogé par une loi du 13 avril 2016 qui, en revanche, pénalise cette fois le racolage actif. Ce type de comportement relève-t-il du droit pénal ? On peut se le demander car les poursuites semblent rares. La réaction pénale ne doit-elle pas plutôt, car ils n’ont pas disparu, se focaliser sur les proxénètes ? Le débat parlementaire n’a pas éteint la controverse qu’a ouverte la décision de légiférer.

Les organes de transmission

L’émotion que suscitent un événement, une décision politique ou judiciaire, ou, plus généralement, un fait divers vient aussitôt, a fortiori s’ils sont repris par les médias, frapper de plein fouet les pouvoirs publics. Ce sont les médias qui, bien souvent et avec aujourd’hui le renfort des réseaux sociaux, façonnent l’opinion et se font son interprète. Et ils le font, de manière brute et parfois brutale, sans analyse véritable ou, tout au plus, après avoir interviewé ou réuni, en urgence, un plateau d’experts censés réagir à chaud, sans recul suffisant et sans réelle mise en perspective.

Je ne reviendrai pas sur la phrase « La France a peur » prononcée par le présentateur du « 20 h de TF1 » le 18 février 1976, soit le lendemain de l’arrestation de Patrick Henri, meurtrier du petit Philippe Bertrand, pas plus que sur l’impact qu’elle a eu. Plus près de nous, et sur un tout autre plan, le comportement prêté à un producteur de cinéma américain qui a aussitôt fait l’objet d’une couverture médiatique d’une rare intensité a suscité une vive et légitime émotion.

Ces manifestations d’émotion, exprimées et diffusées « en direct » (1re étape) sont ensuite (2e étape) reprises en compte et relayées soit, institutionnellement, par les élus soit, corporativement, par des syndicats, des associations, des groupes de pression, une profession soit, plus ou moins formellement, par des comités de soutien, des tribunes, des pétitions… qui exigent des pouvoirs publics qu’ils réagissent sans délai.

Et les responsables politiques n’ont alors souvent d’autres ressources, c’est du moins ce qu’ils pensent, que d’affirmer que « tout sera fait pour sanctionner de tels comportements » et de mettre aussitôt en chantier, sous le coup de l’émotion collective, une nouvelle réforme législative pour y parvenir.

Sans que l’opinion publique au sens large du terme ait même besoin d’entrer en scène, il arrive que l’émotion manifestée par une seule « profession » suffise. Ainsi, en juin 2004, une avocate fut poursuivie et détenue provisoirement quelques temps sur le fondement d’une disposition du Code pénal réprimant « la révélation à un tiers d’informations contenues dans un dossier d’instruction », révélations « qui auraient permis la dissimulation d’une partie du produit d’un blanchiment de sommes d’argent ».

Devant l’émotion voire la colère des barreaux, protestant haut et fort, un groupe de travail fut aussitôt réuni et la loi du 16 décembre 2005 a réécrit dans un sens plus restrictif le texte fondement de la poursuite, texte qui était issu d’une loi pourtant toute récente du 9 mars 2004.

La réaction des pouvoirs publics est de plus en plus rapide

En 1987, sous le coup de l’émotion suscitée par un accident mortel de la circulation et du mouvement d’opinion qu’il avait suscité, le garde des Sceaux a tenu à déposer au plus vite un projet de loi tendant à la modification du seul article L 1 du Code la route afin de baisser le taux légal d’alcoolémie et d’aggraver ainsi la répression. Il obtint satisfaction sur l’article unique du projet de loi mais, par le biais d’amendement parlementaires, ce sont en définitive, sur un sujet aussi émotionnel, une dizaine d’articles du Code de la route qui ont alors été modifiés dans une certaine précipitation et sans étude d’ensemble préalable pour s’assurer de la cohérence de ces modifications.

Notons toutefois qu’en matière de circulation routière, les dispositions législatives plus répressives vont le plus souvent à l’encontre de la majeure partie de l’opinion publique qui les juge trop contraignantes… Songeons actuellement aux réactions suscitées par la limitation de vitesse à 80 km/h… Il arrive donc parfois que le législateur pénal aille, en ce domaine, à l’encontre de l’opinion : c’est suffisamment rare pour être relevé !

Le comportement de M. Jérôme Cahuzac est révélé en avril 2013. L’émotion est à son comble. La loi créant le parquet national financier est adoptée 7 mois après, le 6 décembre 2013, et cette nouvelle structure commence ses travaux dès le premier trimestre 2014. Il est difficile d’aller plus vite !

Parfois, une grande agitation, un peu désordonnée, fait suite à une longue période de léthargie ! Ainsi en est-il de la délinquance dite d’affaires et de celle qui concerne le financement des formations politiques. Après une longue période de tolérance durant laquelle les poursuites étaient rares (on peut citer par exemple, au début des années 1970, les poursuites exercées contre des sociétés civiles de placement immobilier telle la Garantie foncière ou, à Lyon, contre des faux facturiers), les magistrats, dans les années 1980-1990, vont se spécialiser et s’intéresser à cette forme de délinquance. L’émotion s’empare des milieux politiques concernés, d’abord à gauche puis à droite. L’opinion publique s’émeut du comportement de ses élus, et l’on va voter, pour l’avenir, des lois sur le financement des partis politiques et, pour le passé, des lois d’amnistie que l’opinion publique ne comprendra pas. (Des commissions destinées à renforcer la réponse pénale aux faits de corruption, de favoritisme ou de prise illégale d’intérêts vont être constituées : la commission Rozès en 1993, une nouvelle commission après l’affaire Cahuzac et plus près de nous la loi Sapin du 9 décembre 2016.

Le domaine des infractions de nature sexuelle est l’un de ceux qui suscite une légitime émotion mais aussi, depuis une vingtaine d’années, des réactions multiples, immédiates et parfois surprenantes de la part des pouvoirs publics. L’opinion s’est récemment émue du comportement de prédateur qu’aurait adopté pendant des années un producteur de cinéma américain et « la parole s’est libérée ». La réaction ne s’est pas fait attendre et un élargissement de l’incrimination du délit de harcèlement sexuel est envisagé tout comme est envisagée la création d’une nouvelle infraction contraventionnelle d’outrage sexiste dont les contours paraissent tout de même bien imprécis. Elle viendra s’ajouter aux infractions existantes d’injures publiques, de violences, de harcèlement sexuel, d’agressions sexuelles. Devant être constatée « en flagrance », sa démonstration risque fort de s’avérer fort délicate… On ne peut par ailleurs exclure, si l’on devait entrer dans une ère de délation et si des abus sont commis, que, en retour, les peines du délit de dénonciation calomnieuse soient à leur tour aggravées !

Les très nombreuses lois sur la sécurité intérieure qui se sont échelonnées de manière accélérée du 18 mars 2003 à 2012 répondaient dans une large mesure, pour certaines d’entre elles, à des faits divers de nature criminelle à la fois très graves et spectaculaires (meurtres de joggeuses, enlèvement d’enfants suivis de mort), parfois commis par des libérés conditionnels ou des permissionnaires de sortie ce qui ajoutait encore à l’incompréhension de tels actes, même si les auteurs avaient bénéficié légalement de telles mesures

Plus récemment, la survenance de dramatiques attentats à compter du mois de janvier 2015 a suscité des réactions législatives immédiates à la mesure de l’émotion ressentie et du climat d’union sacrée [3] qui s’est instauré. L’utilité symbolique de certains de ces textes (en particulier la loi sur l’état d’urgence, renouvelée à plusieurs reprises) était évidente mais leurs effets, en pratique, demeurent toujours aujourd’hui objet de débats.

L’émotion et l’opinion publique peuvent également influer sur le « comportement » des magistrats qui doivent appliquer la loi pénale et sur leurs « pratiques professionnelles »

Les juges doivent s’en garder et, plus encore, les jurés. Le 31 octobre 2017, aux assises de Paris devant lesquelles comparaissait Abdelkader Merah, frère du terroriste toulousain de sinistre mémoire, son avocat, Me Éric Dupont-Moretti [4], dans le style très particulier qui est le sien, a mis en garde les jurés contre « l’opinion publique, cette prostituée qui tire le juge par la manche » !

Il est vrai, et ce point pourrait être longuement développé, que l’opinion publique, telle que la perçoivent et la reçoivent les jurés d’assises, peut conduire, selon les périodes et en présence de faits de même nature, au prononcé, dans des ressorts différents, de peines très variables voire, parfois, à des acquittements parfaitement inattendus (acquittements fondés sur une légitime défense entendue très largement, peines de principe en cas d’euthanasie) alors que l’on condamne ailleurs.

De façon moins spectaculaire, les réactions que peut susciter la commission d’une infraction grave par un libéré conditionnel ou un permissionnaire de sortie conduisent souvent les juridictions chargées de l’application des peines, frappées d’inhibition, à réduire, ne serait-ce que temporairement, le nombre de ces mesures dont l’utilité, pour préparer une sortie de prison accompagnée et contrôlée, éviter les sorties « sèches » et donc favoriser la réinsertion est pourtant tellement évidente.

Examinons à présent, plus rapidement et toujours à partir d’exemples, en quoi l’opinion publique peut contribuer à l’amélioration de la loi pénale.

Aspects positifs : l’émotion et l’opinion publique facteurs de progrès de la loi pénale

L’opinion publique a fréquemment conduit les pouvoirs publics à supprimer des dispositions répressives existantes.

Une petite fraction de l’opinion publique représentée par le « manifeste des 343 salopes » publié dans le Nouvel Observateur du 5 avril 1971, puis un mouvement d’opinion beaucoup plus important bénéficiant d’un concours appuyé de certains medias, lors du procès dit de Bobigny au mois de novembre 1972 conduiront, avec l’engagement personnel du chef de l’Etat, à la loi du 17 janvier 1975 relative à l’interruption volontaire de grossesse qui abrogera la loi 1er août 1920 réprimant l’avortement, la provocation à l’avortement et la propagande anticonceptionnelle.

On ne peut manquer de rapprocher de ce texte la loi du 19 décembre 1967 autorisant la contraception qui, même si elle fut, comme la précédente, l’objet de vives controverses, fut elle aussi portée par une partie non négligeable de l’opinion publique.

Sans en réclamer explicitement la suppression, l’opinion publique, au fil des années et en raison de l’indifférence qu’elle manifestait à leur égard, a implicitement incité le législateur à mettre un terme à la pénalisation de comportements qui, selon elle, ne relevaient plus du droit pénal. Ce fut le cas lors du vote de la loi du 11 juillet 1975 dépénalisant l’adultère et lorsque fut votée la loi du 4 août 1982 supprimant le délit d’homosexualité (article 332-1 du Code pénal).

Au cours de ces dernières années, l’évolution s’inscrit toutefois plutôt dans le sens d’une plus grande répression.
À la fin des années 1970, l’opinion publique s’est ainsi légitimement émue de la trop faible pénalisation du viol, les magistrats, auxquels était laissée une large marge d’appréciation, ayant tendance, dans un souci de célérité et pour ne pas ajouter à l’encombrement des cours d’assises, à traduire les auteurs de viols devant les tribunaux correctionnels qui prononçaient des peines souvent jugées insuffisantes. En présence de ce mouvement d’opinion, le législateur a aussitôt réagi et, par la loi du 23 décembre 1980, il a redéfini les éléments constitutifs du crime de viol, encadrant ainsi la marge d’interprétation des magistrats, et il a renforcé le montant des peines encourues.

Deux affaires récentes appelées en novembre 2017, l’une devant le tribunal correctionnel de Pontoise et l’autre devant les assises de Seine-et-Marne, et concernant toutes deux des fillettes de 11 ans ont profondément ému l’opinion publique.

Le législateur n’a pas perdu une minute, une commission a aussitôt été mise en place afin de tenter de déterminer le seuil (apparemment 15 ans) auquel le consentement d’une jeune fille mineure peut être considéré comme suffisamment éclairé, un texte a été examiné par le conseil des ministres le 21 mars 2018. Tout va donc très vite et l’on ne saurait s’en plaindre car la loi, même si tout cela est très subjectif, doit, au cas présent, être aussi précise que possible.

Dans un tout autre domaine, deux sinistres judiciaires survenus fin 1984, l’un à Lépanges, près d’Epinal (affaire du « petit Grégory Villemin ») et l’autre à Poitiers (affaire Diallo du nom d’un anesthésiste du CHU de cette ville) vont, en raison de l’émotion qu’elles ont suscitée, conduire, entre le mois de juillet 1985 et le 10 décembre 1985 (date de sa publication au Journal officiel), au vote d’une loi instaurant une collégialité pour l’instruction préparatoire. L’alternance de mars 1986 et une cruelle insuffisance de moyens qui avait conduit à différer la date d’application de cette loi ne permettront toutefois pas de mettre en œuvre ce texte – et sous une forme différente – avant de nombreuses années.

L’émotion fut grande lorsque, dans les années 1990, plusieurs maires, préfets ou directeurs d’école ont été poursuivis pour homicides ou blessures involontaires sur plainte de victimes d’accidents survenus sur des terrains propriété de l’État ou dans des établissements soumis à son contrôle (affaires des thermes de Barbotan, de la dioxine d’Albertville…), sur des espaces communaux tels que des terrains de sport ou dans des cours d’école ou lors de sorties scolaires ou estivales (affaire dite du Drac notamment).

Pour l’opinion publique et les intéressés, fort bien relayés, la justice et les textes en vigueur qu’elle se bornait à appliquer étaient trop sévères. Les pouvoirs publics ont aussitôt pris en compte les doléances ainsi exprimées : une commission fut créée et, sur le rapport au Sénat de M. Pierre Fauchon (qui donnera son nom à ce texte), fut adoptée la loi du 10 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits non intentionnels et rendant beaucoup plus difficile leur poursuite. Ce qui suscitera un nouveau mouvement d’émotion, mais en sens inverse cette fois, lorsque l’on s’apercevra que le rétrécissement de cette qualification pénale limitait notablement voire rendait impossible les poursuites exercées à la demande des victimes d’affaires dites de santé publique telles que celles qui étaient liées à la transfusion sanguine ou à la maladie de Creutzfeldt-Jakob…

Dans un tout autre domaine encore, celui de la révision des procès criminels en cas de survenance de faits nouveaux ou prétendus nouveaux, le poids de l’opinion publique ou d’une partie de cette opinion, savamment relayée et entretenue par des comités de soutien, a récemment joué un rôle important.

Quelques affaires de révision ont ainsi suscité une certaine émotion : l’affaire Omar Raddad et, plus près de nous même si la condamnation date de 1924, l’affaire Guillaume Seznec. Les décisions de rejet des demandes de révision formulées en leur faveur rendues en novembre 2002 et décembre 2006 par la chambre criminelle de la Cour de cassation statuant comme Cour de révision ont suscité, avec d’autres affaires plus récentes, la création de comités de soutien, de livres et d’articles et, en 2013, la création d’une mission parlementaire qui, après de nombreuses auditions, a débouché en un temps record, sur la loi du 20 juin 2014, d’initiative parlementaire, modifiant le cas le plus fréquemment invoqué à l’appui d’une demande de révision et réformant profondément la procédure de révision désormais confiée à une formation de la Cour de cassation regroupant des représentants de toutes les chambres. L’avenir dira si le reproche implicitement fait à la chambre criminelle de refuser de déjuger ses semblables était ou non fondé.

Les exemples abondent et je m’en tiendrai là à ce stade de mon propos.

Mais c’est pour en citer d’autres qui montrent, à l’inverse, que l’opinion publique peut avoir des effets négatifs en précipitant la conception et la fabrication de la loi pénale et en contribuant à sa complexification.

Aspects négatifs : l’émotion et l’opinion publique facteurs de blocage, de fragilisation , de régression ou de complexification de la loi pénale

Obstacle à l’amélioration de la loi pénale

L’émotion et le trouble qui s’emparent de l’opinion publique peuvent tout d’abord faire obstacle, ne serait-ce que temporairement, au vote de textes pourtant nécessaires. La tuerie du Sofitel d’Avignon, survenue le 5 août 1983, deux jours seulement après l’adoption, en conseil des ministres, d’un projet de loi juridictionnalisant le droit de l’application des peines, a aussitôt mis un terme à cette réforme. L’émotion provoquée par ce drame ne permettait décemment pas d’évoquer une modification du droit des peines. Il a fallu attendre 17 ans et une loi de juin 2000 portée par Mme Élisabeth Guigou pour que cette réforme, réécrite et adaptée, puisse enfin voir le jour.

D’une manière générale, réformer en France le droit des peines revient d’ailleurs le plus souvent à les aggraver tant les pouvoirs publics redoutent la réaction d’une opinion publique maximaliste en ce domaine et qui ne veut pas admettre qu’il n’existe pas que la prison pour sanctionner des infractions de petite ou moyenne gravité. Une évolution semble toutefois perceptible… Les propos tenus à Agen le 6 mars 2018 par le Président de la République sont courageux car ils vont à l’encontre de ce qu’exprime le plus souvent la majorité de l’opinion publique !

Fragilisation de la loi pénale

En voulant répondre en urgence et à chaud à des attentes de l’opinion publique qui ne veut pas ou ne sait pas attendre, les responsables publics prennent le risque de mal légiférer.

Ainsi, la version initiale de l’article 222-33 du Code pénal punissant le harcèlement sexuel (version du 18 juin 1998) a dû être ultérieurement réécrite, le Conseil constitutionnel l’ayant déclarée contraire à la Constitution (décision du 4 mai 2012) car les éléments constitutifs de cette infraction étaient mal définis ce qui contrevenait au principe de légalité des délits et des peines !

Confrontés à d’effroyables attentats, les pouvoirs publics, en présence d’une opinion terrorisée et meurtrie exigeant d’être protégée, se devaient de réagir vite. Les services de renseignements souhaitant être en mesure d’anticiper et de renforcer leur action les y invitaient fortement. Mais que constate-t-on ?

1er constat : une avalanche de textes législatifs, cela a déjà été relevé, venant s’ajouter aux nombreuses lois votées depuis les tueries perpétrées par Mohamed Merah en mars 2012.
2e constat : rédigées dans une certaine précipitation et avant tout soucieuses d’efficacité, ces lois ont pris quelques libertés avec la Constitution. Saisi sur le fondement de « questions prioritaires de constitutionnalité », le Conseil constitutionnel a ainsi rendu trois décisions de censure totale ou partielle.

Ce fut tout d’abord le cas de l’article 421-2-5-2 du Code pénal sur la consultation habituelle de sites terroristes résultant de la loi du 3 juin 2016. Le Conseil a en effet jugé qu’elle portait atteinte à la liberté de communication en n’étant ni nécessaire ni adaptée ni proportionnée. (décision du 2 février 2017) ; b) censure partielle ensuite de l’article 421-2-6 du Code pénal relatif à la préparation d’un acte terroriste prévu par la loi du 13 novembre 2014 car sa formulation était, s’agissant du verbe « rechercher », trop large (décision du 7 avril 2017) ; c) enfin censure, comme contraire à la liberté d’aller et de venir, de la disposition de la loi du 3 avril 1955 sur l’état d’urgence remise en vigueur lors des récents attentats et qui donnent aux préfets la possibilité « d’interdire le séjour dans tout ou partie du département à toute personne cherchant à entraver, de quelque manière que ce soit, l’action des pouvoirs publics » (décision du 9 juin 2017).

La recherche de plus d’efficacité dans la réponse pénale et le souci de montrer à l’opinion publique qu’elle a été entendue et comprise autorise-t-elle à prendre tant de libertés avec le droit ? Comme Me François Sureau l’a souligné dans l’une de ses plaidoiries devant le Conseil, on peut se poser la question de savoir si « les principes ne vaudraient que par temps calme [5] » ?

Légiférer vite et pour donner satisfaction à une opinion publique que l’on sent exaspérée peut également conduire à pénaliser des comportements de manière inefficiente car il s’avère d’emblée que les infractions ainsi créées seront difficiles à constater faute d’agents de constatation en nombre suffisants, difficiles à poursuivre et donc difficiles à sanctionner.

Tel est le cas de l’infraction prévue à l’article L 126-3 du Code de l’habitation et de la construction sur l’occupation en réunion des espaces communs et des toits des immeubles collectifs d’habitation (loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure : 2 mois d’emprisonnement et 3750 euros d’amende et, en cas de voies de fait ou de menaces, 6 mois et 7500 euros.

Tel est également le cas de la loi du 13 avril 2016 et de l’article 611-1 du Code pénal pénalisant l’achat d’actes sexuels ou le racolage actif déjà évoqués.

Qu’en sera-t-il de la nouvelle infraction d’outrage sexiste elle aussi évoquée plus haut ? Si l’intention est bonne, il faut espérer que ce texte pourra être réellement mis en œuvre car il n’est rien de pire que le coup de menton législatif non suivi d’effet !

Complexification de la loi pénale

Pour faire face, dans certains secteurs de délinquance, à une demande de répression toujours plus grande, mais aussi dans un légitime souci d’efficacité, les dispositions du Code de procédure pénale ont, depuis une trentaine d’années, fait l’objet de dispositions dérogatoires de plus en plus nombreuses et de plus en plus complexes. C’est notamment le cas, en matière de terrorisme, de lutte contre le trafic de stupéfiants ou contre la grande criminalité organisée, des délais de garde à vue qui sont allongés et des peines encourues qui, quoique prononcées par des tribunaux correctionnels, sont de même durée que celles que prononcent les cours d’assises en matière criminelle.

Les règles de prescription des délits et des crimes constituent un exemple significatif de cette complexification.

Le nombre, toujours plus élevé d’infractions sexuelles dénoncées, poursuivies et jugées, le fait que les victimes de tels actes hésitent à dénoncer les faits ou ne le font parfois que très tardivement (car il faut être en mesure d’effectuer une telle démarche) a conduit l’opinion publique à demander au gouvernement l’allongement des délais de prescription de l’action publique.

En cas de viol commis sur un mineur, il est acquis, depuis la fin des années 1980, que la prescription part à compter du jour de la majorité de la victime et non pas du jour des faits : soit 20 ans à compter de l’âge de 18 ans. Cette extension se comprend très bien mais il faut avoir conscience que, avec le temps, rapporter la preuve des faits commis devient de plus en plus difficile, la mémoire d’éventuels témoins étant moins fidèle et les témoins étant de moins en moins nombreux.

Pourtant, il est actuellement question, sous la pression de l’opinion publique, de porter ce délai de prescription, à compter de l’âge de 18 ans, de 20 ans à 30 ans Là encore, il faut espérer que ce rallongement du délai de prescription permettra d’améliorer la poursuite de ces agissements inqualifiables et ne sera pas, pour les victimes, générateur d’espoirs déçus, la loi s’avérant en pratique trop difficile à appliquer.

Dans un domaine sensible auquel l’opinion publique attache une importance toute particulière et qui représente donc pour le pouvoir politique un enjeu électoral important, celui de l’immigration et de l’asile, se discute actuellement un projet de loi faisant suite à une loi du 29 juillet 2015 réformant le droit d’asile et à une autre loi du 7 mars 2016 sur le séjour des étrangers. Or il s’avère, et le Conseil d’État l’a relevé dans son avis, que différents articles de ces deux textes n’avaient pas encore été mis en œuvre… L’application de textes qui se chevauchent est rarement aisée!

Altération voire régression de la loi pénale

La légitime émotion éprouvée par les forces de l’ordre lorsque, comme cela s’est produit encore récemment, des policiers sont brutalisés sur la voie publique alors qu’ils étaient dans l’exercice de leurs fonctions suscite désormais, de manière systématique, des demandes très vives de renforcement des sanctions encourues. Sans prendre le temps de constater qu’en ce domaine les tribunaux font rarement preuve de laxisme, on réclame l’instauration ou le retour aux « peines planchers » qui vont à l’encontre de la tradition du droit pénal français qui laisse aux juges le soin de déterminer eux-mêmes la peine prononcée.

À l’occasion de différentes affaires ayant suscité de vives et légitimes réactions, une partie de l’opinion publique a manifesté le souhait de voir les auteurs des crimes les plus graves, en particulier les crimes de nature sexuelle, tenus le plus longtemps possible à l’écart afin de prévenir tout risque de récidive. Si l’on peut comprendre cette réaction, la réponse apportée par la loi du 25 février 2008 créant la rétention et la surveillance de sûreté a en revanche surpris et nourri de vives controverses. En fonction d’une « dangerosité » que les psychiatres, à leurs propres dires, ne savent ni définir avec certitude et encore moins apprécier, la rétention de sûreté permet en effet, au terme de l’exécution de sa peine, de retenir l’auteur de l’un des crimes concernés par cette mesure dans un centre fermé, et pour une durée susceptible d’être renouvelée sans réelle limitation.

S’inscrivant dans une logique de pure anticipation contraire aux principes fondamentaux du droit, ces mesures ont fait l’objet, de la part du Conseil constitutionnel, d’une réserve d’interprétation qui en a d’emblée réduit les possibilités de mise en œuvre. Sa conformité avec l’article 5 de la Convention européenne des droits de l’Homme pose par ailleurs un réel problème Différentes instances (la Commission nationale consultative des droits de l’homme, le Contrôleur général des lieux de privation de liberté) ou commissions demandent régulièrement l’abrogation de ces mesures.

Les lois pénales circonstancielles peuvent se comprendre mais elles doivent se garder de tout excès, ne pas se focaliser sur le seul événement qui vient de se produire mais voir loin, respecter l’équilibre qui s’impose entre la demande formulée et la réponse que l’on souhaite apporter lorsque cette demande mérite d’être prise en compte.

Conclusion

Au moment où il me faut conclure sans doute estimera-t-on que ce propos a accordé trop de place aux anecdotes. Mais il s’imposait d’illustrer par des exemples – et je n’en ai retenu qu’un très petit nombre – les développements auxquels ne pouvait que conduire l’intitulé de cette communication.

La loi pénale de fond est censée dicter nos comportements, fixer les limites de ce qui est permis et de ce qui est interdit et préciser les sanctions encourues si on l’enfreint. Son élaboration doit dès lors respecter des règles strictes et elle doit être pour chacun claire, aisément lisible et accessible. Il en va de même de la procédure pénale, cette « règle du jeu » que doivent respecter tous ceux, officiers de police judiciaire, juges, avocats, fonctionnaires de justice, agents de l’administration pénitentiaire, qui doivent veiller au respect de la loi pénale de fond.

La liberté des personnes et leur honneur est en cause, ce qui impose à ceux qui « fabriquent » la loi de la concevoir dans un minimum de calme, en prenant de la hauteur pour ne pas se laisser influencer par l’émotion du moment. Il leur appartient d’en mesurer la portée, d’en peser les conséquences et donc les termes et de veiller à ce qu’elle dure car une « règle du jeu » ne peut être constamment remise en cause sous peine de créer de l’insécurité dans un domaine où tout doit être clair, stable et cohérent.

Parlant de la loi Gayssot du 13 juillet 1990, portant notamment sur la contestation de l’existence de crimes contre l’humanité et qui fut débattue au Parlement en juin et juillet 1990 dans le contexte, très spécifique de l’émotion suscitée par la profanation de tombes dans le cimetière juif de Carpentras au cours de la nuit du 8 au 9 mai 1990, notre confrère Raymond Boudon, dans son ouvrage Croire et Savoir [6], écrivait ceci : « On a multiplié en France les exceptions à la liberté d’expression. [.] La loi Gayssot érode une liberté fondamentale. Mais son abolition serait grosse de difficultés. Ces effets de cliquet sont l’une des conséquences désastreuses de l’inflation législative, laquelle provient d’une préférence pour le symbolique et le court terme aux dépens du réel et du long terme ».

Prenons garde car à trop vouloir répondre au coup par coup à l’actualité, à se méfier, légitimement peut-être, de la liberté d’interprétation des juges et donc de leur pouvoir créateur de droit à travers les textes de portée générale qui sont déjà à leur disposition et à travers la jurisprudence existante, on risque de verser dans un autre extrême, de rendre la loi éphémère et de perdre surtout le caractère général qui doit caractériser la règle de droit [7].

Ne confondons pas la loi et ce qui ne relève que d’une circulaire d’application ! Veillons à garder au droit sa minceur et aux interventions du législateur une certaine rareté pour leur conserver une force intacte. Ne nous abritons pas, pour nous rassurer, derrière la facilité de la formule « l’opinion publique est avec nous » comme on disait naguère « Dieu est avec nous [8]… » !

Et tentons de faire nôtre cette belle formule prêtée à Adrien Duport lors des débats du 31 mai 1791 sur l’abolition de la peine de mort : « … ce n’est pas toujours par une obéissance ponctuelle et serviles aux ordres de l’opinion que les législateurs portent les lois les plus utiles à leur pays ; souvent ces lois n’ont de rapport qu’à des besoins momentanés et ne remédient qu’à des effets : les résultats heureux et vastes qui décident du bonheur des peuples tiennent en général à la méditation et au calcul [9] »

Je ne saurais achever ce propos sur l’émotion sans avoir brièvement évoqué l’émotion, non pas celle que véhicule l’opinion publique mais l’émotion personnelle qui envahit parfois celui qui doit appliquer la loi pénale : l’émotion du juge, du procureur, de l’avocat lorsqu’ils se trouvent confrontés à des situations dramatiques ou douloureuses….
Le juge, pour ne parler que de lui, doit trouver le point d’équilibre qui permet de ne pas se laisser envahir par une émotion trop forte et qui serait susceptible d’altérer l’impartialité qui doit être la sienne. Mais il ne saurait être non plus un être désincarné auquel serait interdit, par exemple, tout sentiment d’ordre compassionnel ou mieux d’attentive sollicitude. Il lui appartient, me semble-t-il, non pas de refouler ses émotions, mais d’en prendre conscience pour – et c’est là que, comme dans toute profession, l’expérience compte – s’efforcer, en en prenant la mesure, de les surmonter.

La déontologie et la discipline auquel s’astreint le juge conscient de l’émotion qui l’étreint, le législateur, confronté à l’émotion populaire, ne pourrait-il pas, de temps en temps, se l’imposer lui aussi ?

[1] Le Code pénal dans sa partie générale comme dans sa partie spéciale, celle qui définit les infractions et fixe les peines qui leur sont applicables.

[2] Qui fixe les règles de forme.

[3] Le droit pénal et la procédure pénale qui relèvent du domaine de la loi ne s’écrivent et ne se modifient malheureusement pas aussi sagement et de manière aussi cohérente que la procédure civile qui, elle, a la chance de ne relever que du décret.

[4] Claude Faugeron, « Justice et opinion publique. L’ère du soupçon », Pouvoirs, n°16, janvier 1981, p. 89-96

[5] Formule utilisée par Denis Salas, Le Monde, 1er novembre 2017

[6] Libération, 2 novembre 2017, p. 18

[7] François Sureau, Pour la liberté. Répondre au terrorisme sans perdre la raison, Paris, Tallandier, 2017, p. 22

[8] Raymond Boudon, Croire et savoir. Penser la politique, le moral et le religieux, Paris, PUF, coll. « Quadrige », 2012, p. 292

[9] Voir Antoine Garapon, « Le législateur irrationnel », Esprit, vol. 195, octobre 1993, p. 109-117