Notice sur la vie et les travaux de Jean Foyer

séance du lundi 2 mai 2011

 

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Allocution de M. Jean Baechler,
Président de l’Académie des sciences morales et politiques

 

La vie et les travaux de Jean Foyer par M. Pierre Delvolvé,
Membre de l’Académie des sciences morales et politiques

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Mon cher Confrère,

Élu le 14 décembre 2009 et introduit dans notre compagnie le 25 janvier 2010, vous avez eu déjà le loisir de relever que notre vie académique a ses mœurs et ses rites. Ils sont rarement sanctionnés par un règlement explicite, sinon dans leur principe du moins dans leur application. Comme tout ce qui est destiné à la sanctification par l’immémorial, nos rites sont nés par rencontre et ont été retenus par l’usage, en raison de leur convenance pratique ou pour leur teneur symbolique. Il m’apparaît que la cérémonie qui nous réunit aujourd’hui vaut avant tout par son côté symbolique. Pour le percevoir dans sa lumière juste, il convient, me semble-t-il, de mettre l’accent sur ce qu’elle n’est pas, plutôt que sur ses expressions positives.

Votre tâche explicite, aujourd’hui, est non pas de prononcer l’éloge funèbre de votre prédécesseur, mais d’en lire la notice, c’est-à-dire de rappeler et de souligner ce qui fut notable dans sa vie, sa carrière et son œuvre. Notez bien qu’il n’est guère question dans cette notion de notice de la trace laissée par le défunt dans la vie académique, mais de la place qu’il occupe désormais dans la mémoire des vivants en proportion de ses mérites et de ses accomplissements. Le devoir qui vous incombe est particulièrement délicat à remplir, car comment saisir en quelques paragraphes la figure et le rayonnement de Jean Foyer ? Vous avez été jugé par vos confrères digne de lui succéder et je ne doute pas que vous saurez relever le défi. Je ne voudrais pas blesser votre modestie et encore moins flatter votre vanité, en soulignant à quel point la confiance que nous avons placée en vous se trouve justifiée par tous les titres que vous pouvez faire valoir.

Je crois d’autant moins devoir le faire que cette solennité ne porte pas sur votre réception. Celle-ci a été accomplie sans cérémonie et sans éclat, de la manière la plus simple et la plus dépouillée, le jour déjà lointain où vous avez été introduit par notre secrétaire perpétuel et reçu aux applaudissements de vos confrères. Je n’aurais que l’embarras du choix, si je voulais dresser votre portrait en forme d’éloge académique. Je pourrais détailler le brillant de vos études et l’éclat de vos diplômes. Je n’aurais aucun mal à souligner le tracé glorieux de votre carrière universitaire et la hauteur des charges et responsabilités que vous avez assumées. Je demeure impressionné par l’abondance de votre production et persuadé de son rayonnement bien au-delà de nos frontières. Vous m’apparaissez comme le modèle du professeur de droit et du juriste, je serais tenté de dire du jurisprudent au sens romain, à la fois savant en matière de droit et assez homme de bien pour en faire l’application la plus juste. Au demeurant, je ne suis pas le seul à en être convaincu, puisqu’il m’est revenu qu’il existe un « fan-club de Pierre Delvolvé » sur Facebook !

Non, mon cher confrère, ne vous en déplaise, ce n’est pas vous qui êtes à l’honneur en ce jour. Comme de juste, celui qui est honoré est Jean Foyer et les honneurs lui sont rendus par son successeur. Votre jeune âge et votre belle santé laissent pressentir que vous n’en aurez pas avant longtemps, mais, un jour, un inconnu de nous aujourd’hui lira la notice dont vous n’aurez jamais connaissance. C’est précisément dans ce passage de témoin que je vois, pour ma part, le sens symbolique de la cérémonie et du rite actuels. Les académiciens passent, mais l’académie demeure. Les académiciens sont mortels, mais l’académie est immortelle en comparaison. Les individus sont éphémères, mais l’institution est durable. Il est bien qu’il en soit ainsi, car, sans les institutions et leur stabilité, les affaires humaines sont privées de cadres de référence et les actions dépourvues de sens. Il est déraisonnable de tenir que la vie et l’existence puissent prospérer par des innovations perpétuelles, même s’il est vrai que toute institution est née d’une initiative nouvelle. C’est pourquoi, et si vous y consentez, je vous invite maintenant à nous faire communier tous dans ce rite de perpétuation de notre académie par l’entremise de la notice consacrée à un académicien dont le souvenir nous est cher.

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Monsieur le Président,
Monsieur le Secrétaire perpétuel,
Mes chers Confrères,
Mes chers Collègues,
et parmi eux tout spécialement cher Jacques Foyer,
Mesdames, Messieurs,

Avec Jean Foyer au titre de la Section législation, droit public et jurisprudence, l’Académie des sciences morales et politiques a compté un membre qui a combiné heureusement le droit et la politique.

Il était prédisposé plus au premier qu’à la seconde. Sa vie et ses travaux l’ont conduit à utiliser la politique pour réaliser le droit et le droit pour faire aboutir la politique.

Il n’a pas conçu de « plan de carrière » pour y arriver. Il y a été conduit par des circonstances qui, se produisant comme des hasards, sont vite apparues comme des nécessités.

Ses ascendants, paternels et maternels, étaient de familles de notaires. Son père succède à son propre beau-père dans l’Office de Contigné. Jean naquit en 1921 dans ce village du nord de l’Anjou, au coeur du « bocage qui commence à la vallée de la Seine et qui prend fin dans la Vendée, à la plaine de Luçon ». Contigné, Thorigné, Etriché… autant de petits Liré que baigne la douceur angevine, dont l’image aurait pu illustrer la force tranquille sur l’affiche d’un candidat à la présidence de la République qui n’était pas tout à fait de la même tendance. Cette image est celle de la France. L’attachement réciproque de Jean Foyer et de sa commune l’en fit maire pendant 42 ans (7 mandats) ; il y fit construire sa propre bibliothèque au centre de son jardin, soulignant ainsi que se trouvaient là et son cœur et son esprit.

Ses premières études ne l’en éloignèrent guère puisque c’est à Angers qu’il fit ses « humanités ». Il y apprit les langues anciennes. Ses citations latines, au Parlement ou ailleurs, sont restées célèbres. Elles eurent parfois en retour celles du Général de Gaulle. À l’Assemblée nationale, au cours d’un débat nocturne, à un député fatigué qui lui demandait de ne pas répondre en latin, il répliqua : « Alors, je vais le faire en grec ». L’enseignement qu’il reçut des langues étrangères, et notamment de l’anglais, fut certainement moindre. L’époque n’était pas encore celle où, en France même, l’anglais infecte et supplante la langue française. Celle-là, Foyer l’a maniée avec pureté et élégance.

On n’enseignait pas non plus l’économie. Au moins cela évitait de n’aborder l’étude du marché que dans un chapitre 16, et d’en donner comme exemples types le marché des esclaves, celui de la drogue ou encore de la prostitution.

On enseignait l’histoire en ne la faisant pas commencer comme aujourd’hui en 1789 ou même en 1981.

L’essentiel était d’inculquer la rigueur et d’insuffler l’ardeur. On pouvait y arriver par les lettres autant que par les mathématiques.

On pouvait le faire aussi par la musique. Au collège, Jean Foyer fut baigné dans le grégorien. Il le chanta toute sa vie, et pas seulement à Solesmes et au chœur grégorien de Paris, qui vint en retour chanter ses funérailles. Il le chanta avec Léopold Senghor, rapporte M. Michel Aurillac, au cours d’un dîner intime à la présidence de la République du Sénégal, tous les deux psalmodiant « Non nobis Domine… », à l’ébahissement du maître d’hôtel qui n’en avait jamais entendu autant des gouverneurs de la République.

Sa culture musicale ne s’arrêtait pas au grégorien (il aimait particulièrement Mozart, l’opéra, et fréquenta Salzbourg), mais le grégorien était l’expression de sa foi. De celle-là, il ne faisait pas étalage ; il ne se livrait à aucun prosélytisme. Il a toujours gardé sa fidélité à l’Église, même quand ses réformes le heurtaient et, quand en législation l’essentiel a été menacé, il a opposé son refus.

C’est avec une telle formation qu’il entreprit à Paris ses études de droit. Il y obtint des résultats si brillants qu’il appela de ses maîtres une attention qui a contribué à son entrée en politique.

Celle-ci a retardé la rédaction de sa thèse et sa candidature à l’agrégation de droit privé. Il soutint l’une en 1954 et fut reçu à l’autre en 1955. Dès lors, il devint professeur de droit.

Il ne renonça pas pour autant à son inscription au barreau par laquelle il avait commencé sa carrière juridique. Il collabora dans ses débuts avec Maître Valabrègue, auprès duquel il étudia particulièrement le droit des brevets, matière à laquelle il a continué à s’intéresser, notamment en publiant plus tard avec son collègue Michel Vivant un Droit des brevets et en prononçant en 1981 à l’Académie de droit international de la Haye un cours sur les Problèmes internationaux contemporains des brevets d’invention.

Il est resté inscrit au barreau au-delà de sa retraite de professeur, ne se faisant « omettre » que pendant ses intermèdes ministériels. Il a pu ainsi se réserver la possibilité de défendre des causes qui le méritaient, comme celle de la branche aînée des Bourbons contre l’action engagée par le Prince Henri d’Orléans pour lui interdire de porter le titre de Duc d’Anjou et d’arborer les armes de France pleines. La plaidoirie combine une démonstration implacable sur la recevabilité et sur le fond avec une verve presque féroce pour rejeter les prétentions du Prétendant. Faut-il y voir, sous-jacente et inconsciente, une sorte de revanche du descendant d’une famille dont un membre fut guillotiné sous la Révolution, et qui, longtemps légitimiste, n’aurait jamais pardonné aux Orléans le vote de Philippe-Égalité en 1793 et la montée sur le trône des Français en 1830 ? Ces événements sont trop anciens, la vengeance est un sentiment trop peu chrétien, la responsabilité collective est une institution si peu juridique et Jean Foyer était si fermement républicain qu’il ne put en être ainsi. Il manifesta seulement à cette occasion sa rigueur juridique et son talent oratoire.

Il les déploya plus souvent comme professeur : à Poitiers, à Lille, à Nanterre, à Paris. Madame Garaud, qui fut son étudiante et qui devait être plus tard son attachée parlementaire, a dit la séduction et le talent du maître, y compris dans une discipline austère comme la procédure civile. Entre les cours, il était entouré d’étudiants auxquels il prodiguait conseils et rapportait des exemples juridiques et politiques. L’hommage des collègues dans les mélanges qui lui ont été offerts lorsqu’il a quitté l’Université est le témoignage de leur respect et de leur amitié.

Député, il a toujours assuré ses cours. Il n’a renoncé à enseigner que lorsqu’il fut ministre. La perspective de ne plus l’être lui ouvrait le bonheur de retrouver l’Université.

Car l’Université, c’est ou c’était la liberté. Il n’est pas nécessaire de faire de l’indépendance de professeurs d’université un principe constitutionnel, surtout si c’est pour en tirer de si faibles conséquences en législation, en jurisprudence et en pratique. Elle est d’abord en eux. Le 23 décembre 1959, Jean Foyer rappelait à l’Assemblée nationale « la liberté de parole du professeur et l’indépendance de son statut ». Mais aussi, étant à la fois « juriste et universitaire », « un devoir rigoureux d’objectivité » devait l’inspirer.

C’est tout autant nécessaire en politique.

Il y est entré incidemment, et par le droit.

À la Faculté, plusieurs professeurs, dont les frères Mazeaud, « prêchaient la résistance ». Il participa au réseau Orion dont faisait partie Michel Alliot, à la libération de Paris dans une unité dirigée par Jean-Baptiste Biaggi, qui, de la résistance aux Allemands, passa plus tard à une rébellion contre celui qui fut le chef de la résistance.

Le Professeur Le Bras, qui, d’un côté, avait reconnu Jean comme un étudiant exceptionnel, de l’autre, lui avait fait porter de la presse clandestine, le désigna à René Capitant, ministre de l’Éducation nationale du gouvernement provisoire, pour le prendre dans son cabinet.

Ce fut le début d’une collaboration qui devait se renouveler à plusieurs reprises, en particulier lorsque, Jean Foyer étant garde des Sceaux, René Capitant présidait la Commission des lois de l’Assemblée nationale. Auparavant, elle avait pu encore s’exercer à l’occasion des travaux menés par un comité d’étude des problèmes de l’outre-mer où allait se constituer avec Françoise Duléry, Michel Aurillac et Alain Plantey, une « bande des quatre » qui se retrouvera en 1958 ; cette même année, il entre au cabinet de Félix Houphouët-Boigny, ministre d’État du Gouvernement constitué par le Général de Gaulle revenu au pouvoir.

Le pli politique était pris. Aux élections législatives de novembre 1958, Jean Foyer fut élu suppléant de Victor Chatenay qui, sur les conseils de Michel Debré, l’avait choisi parce qu’il était de l’autre partie de sa circonscription. Il ne devait pas rester longtemps suppléant : dès mars 1959, à la suite d’une confusion qui valut à Chatenay d’être nommé au Conseil constitutionnel, il devint pleinement député.

Il le fut jusqu’en 1988, avec les seules interruptions de ses fonctions ministérielles : secrétaire d’État chargé des relations avec la Communauté puis ministre « plein » de la coopération de 1960 à 1962 ; garde des Sceaux, ministre de la Justice de 1962 à 1967 ; ministre de la Santé publique en 1972-1973.

« Sur les chemins du droit avec le Général », il a réalisé son plein épanouissement à la fois juridique et politique. Sa fidélité à de Gaulle ne l’empêcha pas de faire valoir objections voire opposition. Elle contribua à la réalisation de l’essentiel : la place de la France dans le monde, de l’État dans la France, de l’exécutif dans l’État.

Il fait ainsi partie des quelques professeurs de droit ayant joué un rôle politique, tels Joseph-Barthélemy, Pierre-Henri Teitgen, René Capitant, sans oublier les professeurs d’économie ayant eu un même engagement, comme André Philip, Jean-Marcel Jeanneney, Raymond Barre. Celui-ci, comme Jean Foyer, non seulement a rejoint votre compagnie, mais a auparavant connu les contraintes de la politique, le forçant parfois à accepter l’erreur économique alors même qu’il menait une œuvre de redressement.

Pour un professeur de droit en politique, tel Jean Foyer, la pression fut la même.

Car, pour lui plus que pour tout autre, si la politique a été saisie par le droit, le droit en retour a été saisi par la politique.

 

La politique saisie par le droit

 

La formule a été lancée par un professeur de droit public pour désigner la portée de cette branche sur la vie politique, qui l’encadre et même la limite. Avec Jean Foyer, la formule a une portée plus large, parce qu’elle vaut pour le droit privé autant que pour le droit public et que le droit emprunte à la politique tout autant qu’il y marque son empreinte. Dans le premier cas, la politique est un moyen du droit ; dans le second, le droit est une limite de la politique.

 

La politique, moyen du droit

 

Dans l’avant-propos de ses mémoires, Jean Foyer rappelle que la majeure partie de sa carrière a été vouée à la création et à la mise en œuvre du droit, surtout comme garde des Sceaux. Il faut ajouter aussi comme député, particulièrement comme président de la Commission des lois. C’est parce qu’il a exercé ces charges qu’il a pu réaliser ou faire réaliser des réformes législatives.

Il attachait de l’importance de la loi – à la vraie : non pas celle qui « bavarde », celle qui « incante » ou celle qui « bricole ». Il n’aurait pas cherché à simplifier le droit par des dispositions qui voulant tout embrasser, ne font que tout compliquer. Dénonçant la « manie de légiférer », il voyait « Perrin Dandin… devenu législateur ». Pour lui, la loi est une norme qui, régissant une matière, établit un dispositif fondé sur des principes qui en déterminent l’organisation et en assurent la cohérence.

Il n’a pas toujours eu confiance dans le Parlement pour le faire. Avant d’y entrer, c’est sur son insistance lors des travaux préparatoires de la Constitution de 1958 que la procédure civile a volontairement été omise des matières réservées à la loi par l’article 34, parce qu’aucune réforme législative n’avait pu jusqu’alors substituer au code de 1806, lui-même réécriture de l’ordonnance de 1667, un code moderne. Ainsi put être adopté par voie réglementaire, d’abord partiellement, puis entièrement, un Nouveau Code de procédure civile, dont la rédaction doit beaucoup à son ami, collègue et co-auteur, le Doyen Gérard Cornu.

Cela n’a pas empêché le domaine de la loi d’y pénétrer, comme le montre une proposition de loi qu’avec Pierre Mazeaud il a présentée et rapportée en 1972 à l’Assemblée nationale.

Plus fondamentales ont été les réformes législatives qu’il a fait réaliser, avec le concours essentiel du Doyen Carbonnier et de François Terré, en matière civile et commerciale.

Plusieurs pans du code civil ont été remaniés quand il était garde des sceaux : la tutelle et l’émancipation en 1964 ; les régimes matrimoniaux en 1965 ; l’adoption en 1966. D’autres l’ont été lorsqu’il présidait la Commission des lois : le statut des incapables en 1969 ; les successions et les libéralités en 1971 ; l’autorité parentale et la filiation en 1972. Parallèlement au code civil, le statut de la copropriété a été modernisé en 1965, celui de l’indivision en 1975.

En matière commerciale, le Code de commerce ne se prêtait pas à la réforme du droit des sociétés. C’est en dehors de lui qu’elle fut réalisée par la loi du 24 juillet 1966, promulguée exactement à la demande expresse de Foyer 99 ans après la première loi sur les sociétés par actions.

On peut parler avec Jean-Louis Pezant, qui fut secrétaire de la Commission des lois au temps où Jean Foyer la présidait, avant d’être secrétaire général de l’Assemblée, puis membre du Conseil constitutionnel, d’un « âge d’or législatif ». Il est dû à la « générosité législative » de Foyer au sens platonicien du terme, qu’a mise en évidence notre confrère Bertrand Saint-Sernin et qui l’a fait respecter par ses opposants, même communistes.

C’est grâce à son action politique, comme député et comme ministre qu’il a pu réaliser de si importantes réformes.

Il n’a pas pu faire aboutir lui-même toutes celles qu’il avait engagées, comme celle de la responsabilité du fait des accidents de circulation, réalisée en 1985 sous un garde des Sceaux avec lequel il a beaucoup ferraillé sur d’autres questions, mais qui sur celle-ci était en accord avec lui.

D’autres initiatives n’ont pas eu de suite.

Car sa politique a pu se trouver limitée par le droit.

 

Le droit, limite de la politique

 

Lorsque les politiques rencontrent dans leur action un obstacle juridique, ils parlent de « juridisme », comme d’une déviation inutile du droit. Jean Foyer a pu s’y laisser prendre, mais il croyait trop à la légitimité du droit pour n’en pas tenir compte. Bien plus, lui-même a invoqué le droit pour s’opposer à des solutions qui politiquement lui paraissaient néfastes. Il l’a fait en utilisant la procédure et en invoquant des règles de fond.

L’utilisation de la procédure n’est peut-être pas une surprise de la part d’un auteur qui a étudié et enseigné la procédure civile. Mais ce n’est pas celle-là qui a été son instrument en politique, ce sont des procédures de droit public, d’ordre parlementaire et d’ordre juridictionnel.

À l’Assemblée nationale, il était passé maître du règlement, ayant participé activement à son élaboration et veillant scrupuleusement à son application. Il a notamment contribué à encadrer le droit d’amendement. Pierre Avril et Jean Gicquel ont montré comment il établit en 1973 les trois critères conditionnant la recevabilité d’amendements à un texte en discussion (leur rapport avec son intitulé, ses motifs et son dispositif). C’est ce qui a conduit par exemple le Conseil constitutionnel en 1987 à censurer un amendement qui ajoutait à une loi les dispositions d’une ordonnance constituant à elle seule un texte entier, déposé par un membre de la majorité pour contrer le refus du président de la République de la signer.

Dans cette affaire, c’est contre son camp qu’ont joué à la fois la procédure parlementaire et la saisine du Conseil constitutionnel.

Foyer les a également utilisées à son profit.

Lorsque la saisine du Conseil constitutionnel a été ouverte par la réforme de 1974 aux députés et aux sénateurs, il a été le premier à s’en servir pour attaquer la loi relative à l’interruption volontaire de grossesse – premier à la fois en ce que c’est la première saisine parlementaire et en ce qu’il était en tête de plus de 60 saisissants. Il n’était pourtant pas favorable, a priori, à l’élargissement du contrôle de la loi, mais il a vite compris l’occasion, la possibilité (aujourd’hui on dirait l’« opportunity »…) que peut offrir cette procédure pour censurer la loi. Il n’a pas cette fois obtenu satisfaction sur le fond. Dans d’autres circonstances, il a été plus heureux avec les collègues aux signatures desquels il joignait la sienne, par exemple en 1982 à propos de la loi de nationalisation.

C’est que le législateur doit respecter des règles de fond. La position de Jean Foyer à ce sujet se situe sur deux plans, en sens contraire.

De manière générale et très fermement, c’est parce qu’il existe des règles s’imposant au législateur indépendamment des dispositions écrites qu’il s’oppose à la législation permettant l’avortement.

Inversement il a pu contester que le contrôle de constitutionnalité des lois puisse s’exercer au regard du préambule de la Constitution. Il rappelle qu’au cours d’une séance du Comité consultatif constitutionnel en 1958, « Raymond Janot, commissaire du gouvernement fut catégorique : pas de contrôle de la conformité aux droits et principes reconnus par le Préambule ». La décision adoptée en sens contraire par le Conseil constitutionnel le 16 juillet 1971 lui a paru avoir plus des motifs personnels que des fondements constitutionnels.

La voie était ouverte. Elle s’est progressivement élargie : toute politique s’inscrit dans les principes constitutionnels découlant du préambule : Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, Principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, Principes politiques, économiques et sociaux particulièrement nécessaires à notre temps, et, en plus aujourd’hui Charte de l’environnement. Mais Foyer s’incline : « Maintenant c’est une jurisprudence acquise sur laquelle on ne peut plus revenir ».

Ce n’est pas tout. Aux règles constitutionnelles s’ajoutent les règles internationales et spécialement européennes, dans une articulation qui est parfois acrobatique. Jean Foyer en redoutait l’incidence sur la souveraineté nationale. Il n’avait pas été favorable à la ratification de la Convention européenne des droits de l’homme, ni à l’adhésion à la clause permettant la saisine individuelle de la Cour européenne. Il redoutait l’impérialisme de la législation et de la jurisprudence communautaire. Le rejet du recours contre la loi sur l’interruption volontaire de grossesse le peinait en soi, et parce qu’il avait ouvert la voie à la Cour de cassation puis au Conseil d’État pour contrôler la « conventionnalité » des lois.

Désormais, écrit-il dans son livre, petit mais dense, sur La Vème République, « Léviathan se transforme en Gulliver ligoté ».

Mais Gulliver peut se libérer de ses liens, Léviathan n’est pas mort. Le droit peut être saisi par la politique.

 

Le droit saisi par la politique

 

La formule peut faire craindre une soumission du droit à la politique. En ce sens, elle est inacceptable. Elle fondait pourtant la célèbre adresse à Jean Foyer lui-même : « Vous avez juridiquement tort parce que vous êtes politiquement minoritaire ». Le droit peut être légitimement saisi par la politique dans deux autres sens. D’abord il peut servir à la politique pour parvenir à ses fins : il est un moyen de la politique. Ensuite le droit n’a de portée que si un système en garantit le respect ; la politique doit s’en assurer ; elle est directement intéressée par la sanction du droit.

 

Le droit, moyen de la politique

 

Il ne faut prendre l’expression comme désignant un simple instrument, un vulgaire outil qu’on utilise à sa guise, au gré des besoins. Le droit est fondamentalement le moyen d’une œuvre politique ; accessoirement il peut être le moyen d’une manœuvre politique.

Toute œuvre politique s’inscrit dans le droit. Celle à la réalisation de laquelle a participé Jean Foyer est celle du Général de Gaulle. Elle a porté sur la création d’un nouveau régime constitutionnel et la fin du régime colonial.

Jean Foyer a fait partie du groupe de travail créé par Michel Debré pour élaborer la nouvelle constitution et où il retrouva notamment les autres membres de la « bande des quatre » qui avait déjà travaillé sur les questions institutionnelles. Il fut ensuite chargé de l’élaboration d’ordonnances nécessaires à la mise en place des institutions, en particulier avec François Luchaire, l’avant-projet relatif au Conseil constitutionnel. Dans le nouveau régime, il a pu mettre en valeur, d’une part évidemment la place du Président « source et détenteur du pouvoir » mais aussi « la refondation du parlementarisme », d’autre part, le caractère alternatif, selon qu’en est faite une lecture présidentielle ou une lecture parlementaire, et le caractère évolutif : « La Vème République a duré dans la stabilité, mais autrement que ses fondateurs l’avaient prévu ». C’est ce qu’il aurait pu souligner si, la veille, la mort ne l’avait emporté, lorsque fut célébré dans votre Académie, le 4 octobre 2008, en présence du Président de la République, le cinquantenaire de la Constitution de la Vème République.

Dans cette évolution, il a dénoncé deux altérations : « le phénomène désastreux dit “de la cohabitation” » et « la dérive présidentialiste ». À ce sujet, au cours d’un débat sur les institutions de la Vème République, il déclare : « Le chef de l’État ne doit pas descendre constamment dans l’arène et combattre sans cesse en première ligne. Sinon il userait son autorité dans ce qui n’est pas essentiel ». C’était en 1973…

Dans l’élaboration de la Constitution, Foyer s’est particulièrement attaché à l’Outre-mer, dont le statut devait aboutir à la décolonisation. La création d’une Communauté devait tenir compte des souhaits contradictoires des principaux intéressés, au premier rang Félix Houphouët-Boigny et Léopold Senghor. Elle devait céder rapidement sous la revendication de l’indépendance, dont la proclamation fut l’occasion pour Foyer d’accompagner Malraux dans différents États africains (d’abord le Tchad) et d’entendre son discours plusieurs fois répété. Plus fondamentalement, il négocia les accords de coopération assurant l’aide de la France, économiquement, financièrement et militairement. Cinquante ans plus tard, les accords ont changé, l’aide de la France n’est toujours pas inutile.

Le prix Houphouët-Boigny pour la recherche de la paix ne l’est pas non plus. Jean Foyer, qui faisait partie du jury, aurait sans doute trouvé difficile de l’attribuer aujourd’hui. En tout cas, il ne se trompait pas lorsqu’il affirmait : « À l’ancienne colonisation occidentale succède une colonisation orientale et chinoise qui paraît infiniment plus efficace que la première ». C’était en 1959…

De l’œuvre à la manœuvre, l’utilisation du droit peut paraître moins légitime. Tout dépend du but poursuivi. Celui-ci peut justifier des moyens de renforcement et des moyens de retardement.

Les uns ont permis au Général de Gaulle d’affronter les crises. Foyer a contribué à leur utilisation.

Il a été rapporteur à l’Assemblée de la première loi de pleins pouvoirs, adoptée en 1960 après la semaine des barricades. Sa singularité était qu’elle les attribuait au Gouvernement en fonction sous la signature du Général de Gaulle, avec une spécificité que n’impliquait pas l’article 38 de la Constitution. Comme le dit l’auteur, « l’heure n’était pas au juridisme ».

Elle ne l’était pas non plus quand, lors du putsch d’Alger en avril 1961, le Général de Gaulle décida d’utiliser l’article 16 de la Constitution. Foyer, à l’époque secrétaire d’État, n’était pas convaincu que les conditions en étaient réunies : « Le fonctionnement régulier des pouvoirs publics n’était pas interrompu, ou ne l’était que sur le territoire des départements algériens. Et encore l’interruption ne dura que quelques jours. Je me contentai de le dire au Premier ministre. En des moments de très grave crise, il est autre chose à faire que du juridisme ».

On peut en faire par des moyens de retardement. Ils peuvent être d’ordre parlementaire. L’opposition avait donné l’exemple lors de la discussion de la loi Sécurité et liberté : motion d’irrecevabilité, question préalable, motion de renvoi en commission puis, au fond, multitude d’amendements, toutes les procédures, dans une véritable « flibusterie », furent employées. Président de la Commission des lois, Foyer est cependant parvenu à faire voter la loi. Devenu « opposant actif » quelques mois plus tard, il utilisa avec ses amis politiques « toutes les armes de la procédure parlementaire » contre la loi sur les nationalisations. Ce fut finalement sans succès.

L’utilisation de la procédure judiciaire fut plus heureuse pour sauver le Général Jouhaud, qui, à la suite du putsch d’Alger avait été condamné à mort par le Haut Tribunal militaire. Quelque temps plus tard, celui-ci n’avait prononcé qu’une condamnation à la détention perpétuelle à l’encontre du Général Salan, qui était le commandant en chef, ce qui suscita à la tête de l’État une réaction semblable à celle de Louis XIV quand la Chambre de justice, en 1661, n’avait condamné Fouquet qu’à la peine du bannissement. En conséquence l’exécution de Jouhaud fut décidée, ce que le garde des Sceaux, comme d’autres ministres dont le Premier, considérait comme moralement injuste et politiquement néfaste. Un recours en révision qui n’avait aucune chance de succès, inventé par le bâtonnier Charpentier et appuyé par le garde, retarda in extremis l’exécution. Finalement la grâce fut accordé.

Le juridisme a quelquefois du bon. Il peut venir au secours de la justice.

 

La politique et la sanction du droit

 

La règle de droit n’a de sens et de portée que si un système en garantit l’application. C’est par la justice que peut et doit être assurée son autorité : c’est elle qui en assure la sanction. Elle est étroitement mêlée au droit. Elle l’est également à la politique et au politique, car elle exerce une « fonction politique » comme l’écrit Jean Foyer avec Mme Puigelier dans le prolongement d’autres auteurs. Cela ne veut évidemment pas dire que la justice est rendue en fonction de considérations politiques, ce qui serait la négation de la justice. Mais « la justice est rendue de façon indivisible au nom de l’État » : elle exerce une fonction de l’État ; elle est un organe de l’État. Ministre de la justice pendant cinq ans, Jean Foyer a pu, non pas en influer l’exercice, mais en administrer le système, dans sa structure générale et dans des occurrences exceptionnelles.

De la justice en général, il avait une conception, quant à son organisation et son action.

Il n’était sans doute pas un ardent partisan de la dualité des ordres de juridiction, où il voyait essentiellement un héritage à la fois de l’Ancien Régime et de la Révolution ; sa formation de privatiste le conduisait plutôt à voir dans l’ordre judiciaire le cadre normal de la justice. Cependant, se défendant contre les orateurs de l’opposition, il affirme : « Il n’est dans l’esprit de personne de supprimer la juridiction administrative, et il est ridicule de nous prêter cette intention ».

Au corps judiciaire, il a prêté toute son attention, entreprenant une nouvelle gestion du personnel, modifiant la géographie judiciaire, améliorant l’administration pénitentiaire, faisant construire de nouveaux bâtiments – rendant l’abbaye de Fontevraud, qui était encore une prison, à une affectation plus adéquate. Aujourd’hui les problèmes n’ont pas changé. Celui de l’indépendance des magistrats est resté aigu. Il se méfiait autant d’un corporatisme autogestionnaire que d’une soumission à l’exécutif. La réforme du Conseil supérieur de la magistrature par la révision constitutionnelle de 2008 lui aurait-elle déplu ?

Il aurait voulu celle du Conseil d’État plus profonde que ne l’ont faite les décrets de 1963 mais qu’il avait défendue. Il appréciait peut-être plus les membres de l’institution que l’institution elle-même, à la fois pour sa double fonction, contentieuse et consultative, et pour certains aspects de ses arrêts, alors même qu’il trouvait ses « constructions jurisprudentielles » (recours pour excès de pouvoir, régime des actes administratifs, responsabilité de la puissance publique) « tout à fait remarquables ».

Le Conseil constitutionnel n’a pas échappé à sa critique : « Il tend à se faire reconnaître comme une cour constitutionnelle », « mais sa composition est-elle adaptée à une telle fonction » ? Cependant « aucun mode de recrutement d’une Cour constitutionnelle n’est satisfaisant ». Est-ce pour cette raison qu’il a refusé d’être nommé au Conseil constitutionnel lorsqu’il a été pressenti ? Il aurait pu infléchir sa jurisprudence.

Il acceptait mal la fin du règne de la loi. Lorsque selon lui, il arrive au Conseil constitutionnel de « refaire la loi déférée », « c’est alors la décision du Conseil, sa jurisprudence, qui dans l’espèce est la loi ». L’exemple le plus caractéristique est sans doute celui de la loi sur le PACS.

Du moins, lorsqu’une loi est censurée par le Conseil constitutionnel, un lit de justice constituant, comme disait le Doyen Vedel, peut, modifiant la Constitution, permettre à la loi ce qui lui était défendu auparavant.

De même, à un niveau inférieur, une jurisprudence peut être « brisée » par la loi : c’est dans la logique de la formule de Portalis dans le Discours préliminaire du Code civil : « La jurisprudence se forme sous la surveillance du législateur ».

Or, « il n’est point de législateur auprès de la Cour (européenne) des droits de l’homme ». C’est pourquoi Foyer conteste non seulement certains de ses arrêts mais, plus fondamentalement, son système. Mais celui-ci paraît bien établi durablement.

Occasionnellement, le cours de la justice peut être entravé par des événements exceptionnels qui mettent en péril « l’autorité de l’État et la liberté des citoyens ». Il faut alors les juridictions d’exception. Tous les régimes en ont connu : sous l’Ancien, les Grands jours d’Auvergne de 1665 sont restés tristement célèbres. Comme ministre de la Justice, Jean Foyer a eu à en justifier.

Avant qu’une juridiction permanente, la Cour de sûreté de l’État, fût créée et organisée par deux lois du 15 janvier 1963, plus tard abrogées par celle du 4 août 1981, les événements d’Algérie entraînèrent la création d’abord du Haut Tribunal Militaire et du Tribunal militaire par décisions du Président de la République prises le 3 mai 1961 en vertu de l’article 16 à la suite du putsch des généraux, puis de la Cour militaire de justice créée le 1er juin 1962 par une ordonnance fondée sur les pleins pouvoirs octroyés au Général de Gaulle par le peuple français le 13 avril 1962 en approuvant les accords d’Évian, destinée à réprimer la rébellion de l’O.A.S.

Un de ses chefs, Canal, condamné à mort, attaqua l’ordonnance devant le Conseil d’État. Celui-ci, considérant que la procédure prévue et l’exclusion de toute voie de recours portaient atteinte aux droits et garanties essentielles de la défense, prononça l’annulation par un arrêt du 19 octobre 1962 qui compte parmi Les grands arrêts de la jurisprudence administrative, mais suscita une vive réaction du pouvoir, alors confronté à la fois aux menaces terroristes et à une opposition qu’il considérait comme politique autant que juridique.

Entre-temps avait été commis, le 22 août 1962, l’attentat du Petit-Clamart, dont le Général de Gaulle n’échappa que par miracle et dont il fallait juger les auteurs. À cette fin fut validée par la loi l’ordonnance qui avait été annulée – ce qu’aucune juridiction (non seulement administrative, mais aussi judiciaire, constitutionnelle, européenne) n’admettrait aujourd’hui –, prolongée l’existence de la Cour militaire et prononcées des condamnations. Cette fois, le recours en grâce du chef du complot ne fut pas soutenu ni la grâce obtenue.

Puis vint « le temps de la clémence ». À la fin de 1964, plus de 1200 grâces, totales pour les deux tiers, avaient été accordées. S’y ajoutèrent des lois d’amnistie : en 1964, 1966, 1968. Lors d’un débat en 1982, Foyer pouvait dire : « l’histoire dira, si elle ne l’a déjà fait, que la répression des faits de subversion a été empreinte de modération ».

Indulgence et absolution ont fini par l’emporter sur le droit et la sanction.

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Elles s’accordaient avec la générosité, non plus seulement au sens platonicien, que les amis et les proches de Jean Foyer lui reconnaissent, et de laquelle participait Madame Foyer.

Elles se combinaient aussi avec son courage : courage physique quand il fallait prendre l’avion, qu’il détestait, pour les multiples missions en Afrique, et surtout quand il fallut subir des menaces de mort, accompagnées de la tentative d’incendie de la maison où habitait sa mère ; courage moral lorsque, contre la position d’une partie de son propre camp, il s’éleva contre la législation sur l’avortement, aux différentes étapes de sa libéralisation.

Cela lui valut sa carrière ministérielle : il s’est « fermé pour toujours la porte du gouvernement ». Cela a fini aussi par lui fermer celle du Parlement : il n’a pas voulu faire échec en 1986 à celui qui voulait la présidence de la Commission des lois, en 1988 à celui qui voulait son siège de député.

Alors il a pu occuper toute sa place et donner toute sa mesure au sein de votre compagnie. Il y avait été élu en 1984, au siège de Marcel Waline, duquel j’ai reçu mes premiers cours de droit administratif.

Il a participé activement à vos activités, et pas seulement le lundi. Avec l’aide du Pr. Catherine Puigelier, il a lancé des études et organisé des colloques auxquels nombre d’entre vous ont participé. Les ouvrages qui en sont résultés font date : L’erreur (2006), La création du droit par le juge (2006), L’égalité (2007), La vertu (2007), L’autorité (2008).

Il a contribué à beaucoup d’élections parmi vous. C’est lui qui a eu l’initiative en 1992 de celle du Cardinal Ratzinger comme associé étranger – ce qui nous vaut de compter aujourd’hui parmi nous un Pape, cas unique dans les annales de l’Académie des sciences morales et politiques et même de l’Institut de France dans son ensemble.

Lorsque Benoît XVI est venu à Paris en 2008, Jean Foyer avait organisé sa visite ici, le 13 septembre, avant la célébration de la messe sur l’esplanade des Invalides. La maladie qui devait l’emporter quelques jours après l’a empêché d’y être physiquement, mais il y était moralement et mentalement.

Sa présence n’a pas cessé. Elle est justifiée par sa vie et par ses travaux. Elle a été une nécessité.

L’élection de son successeur doit beaucoup plus au hasard.

Mon vœu, M. le Président, M. le Secrétaire perpétuel, mes chers confrères, est qu’elle réponde désormais à une utilité.