Séance du lundi 8 octobre 2001

par M. Jean-Marc Varaut

« Si le pouvoir judiciaire se redresse, c’est que le pouvoir politique s’affaisse » (Tocqueville)

« Les Parlements qui soufflent sur le feu en seront un jour consumés » écrivait le Cardinal de Retz au moment de la Fronde. Sa prédiction se réalisa avec la Révolution à laquelle ils avaient tant contribué par leur opposition à l’autorité royale. Avec une ingratitude raisonnée les constituants réduisirent l’orgueilleuse magistrature de l’Ancien Régime à un corps de fonctionnaires dépendants . Le juge ne fut plus que « la bouche de la loi ». Sa fonction etait de subsumer le point de fait sous l’article du code applicable et de faire une équation. Robespierre dénonce l’idée et le mot de « jurisprudence » en ce qu’il signifie l’interprétation de la loi. Comme l’écrivit Emile Faguet : « La subordination de la magistrature au gouvernement est une des conquêtes de la Révolution . En même temps qu’elle proclamait les Droits de l’Homme, elle supprimait le dépositaire et paralysait le défenseur ». De fait la Déclaration de 1789 demeura un texte exhortatoire, sans valeur positive, jusqu’en 1974 et le rétablissement du droit de veto de Louis XVI sous le nom de Conseil Constitutionnel. « Il faut éviter », déclare Thouret à l’Assemblée Constituante des juges « tout de qui pourrait ou les rendre puissants ou leur inspirer cette présomption ».Vêtus et empanachés de noir les nouveaux juges retrouveront dès le Consulat des couleurs avec un costume dessiné par David et la robe rouge et l’hermine sous l’Empire mais sans plus de pouvoir . Pour faire de la Justice un instrument du sien Napoléon en fit une armée en robe : serment, galons sur les toques, hiérarchie des grades, avancement qui récompense les bonnes notes. Le pouvoir de récompenser est plus efficace que le pouvoir disciplinaire. Si les magistrats du siège sont inamovibles, ils ne le sont pas en avancement. Pendant près de deux siècle les deux pouvoirs, l’exécutif et le législatif, s’entendirent pour que le troisième n’en soit pas un. La Constitution de 1958 s’aligna sur le fait en substituant l’autorité judiciaire au pouvoir qui n’en avait que le nom.

Le système faisait des magistrats d’éternels quémandeurs. Certes, dans la justice quotidienne, celle des matins calmes, cette dépendance organique avait peu d’importance. Mais dès que la justice rencontrait le politique les choses étaient tout autre. Aucun régime comme aucun gouvernement ne s’est donc dépouillé de la commodité de contrôler indirectement les décisions de justice par le contrôle direct de la carrière des magistrats. L’art de faire sa cour pour obtenir un avantage de carrière n’était le fait que d’un petit nombre, mais on fut conduit à la lecture du tableau d’avancement à distinguer les magistrats bénéficiaires des magistrats desservants qui se consacraient avec dévouement à des tâches exclusivement judiciaires et qui collectionnaient les millésimes dans les mêmes fonctions. Neuf épurations depuis l’an VII montrent que la carrière d’un inspecteur des impôts demeure moins exposée que celle d’un magistrat ! Et la succession des juridictions d’exception, du Tribunal Révolutionnaire à la Cour Militaire de Justice, confirme que pour le pouvoir politique la justice devait demeurer un pouvoir subordonné. La dépendance des moyens y contribua et y contribue toujours. Elle s’inscrit dans les chiffres. Le budget de la justice, même s’il croit chaque année de quelques dixièmes, demeure l’éternel sacrifié du budget de l’Etat : I,5O %, soit moins que celui des Anciens Combattants. Trop de Palais de Justice encore inadaptés, les prisons surpeuplées, les délais en années pour se faire rendre justice — trois ans à devant la Cour d’Appel de Versailles, quatre ans à Aix-en-Provence — sont les symptômes de cette indifférence.

Comment pourrait-il en être autrement quand on dénombre, les magistrats en détachement décomptés, environ 6.000 juges en France, quand la France ne comptait pas soixante millions comme aujourd’hui ! et beaucoup moins de causes de contentieux. Ils sont vingt-cinq mille en Allemagne. Si le nombre des magistrats a augmenté de 6% de entre 1985 et 1995, le contentieux civil a augmenté de 60% pendant la même période. La loi sur les trente-cinq heures applicable aux magistrats comme au personnel des greffes va encore réduire de 25 jours le temps de travail judiciaire et allonger au moins d’autant les délais pour rendre la justice. De plus en plus de décisions, devenues inexécutables, seront des réponses mortes à des questions vivantes et de plus nombreuses transactions, en cours de procédure, traduiront la victoire du plus fort, de celui qui peut attendre ! Le léger reflux des affaires civiles introduites de 1997 à 1998, celui des appels et celui plus sensible des pourvois en cassation, après que les procédures civiles, commerciales et sociales aient plus que triplé en vingt ans, me paraît moins le signe d’un recul des contentieux que le renoncement à attendre une bonne réponse dans un délai raisonnable.

Mais dans ce même temps est survenue ce qu’il faut appeler une révolution judiciaire. Ou mieux peut-être, une révolution culturelle. La démocratie étatiste, verticale , légicentriste fait place à une démocratie polycratique, horizontale, judiciaire. La noblesse d’épée, représentée par l’énarque, cède le pas à la noblesse de robe qu’incarne le juge. Les candidats à l’Ecole Nationale de la Magistrature sont désormais plus nombreux, à nombre de postes équivalents, que les candidats à l’Ecole Nationale d’Administration. Les Français qui attendaient encore il y a peu la résolution de tous leurs problèmes de l’Etat découvrent que l’Etat est lui-même un problème ! Ils sont désormais moins demandeurs d’administration que d’arbitrage. Au cri d’espérance : « Ah si le Roi savait » a succédé : « Ah ! si le Juge savait ! » . C’est le même appel à un tiers indépendant et impartial . Il ne faut donc pas s’étonner que pour le public, les nouvelles et sinistres « cités judiciaires » se nomment toujours des Palais de Justice ! Le public attend toujours que la justice se rende dans un « ailleurs » architectural, procédural et symbolique. Le fait que la justice perde de l’altitude, que l’ombre n’enveloppe plus sa misère et que son aura s’affaiblisse n’affecte pas vraiment les sentiments du public. Au contraire. L’attente est plus anxieuse mais plus grande encore que dans le passé. Ce retour en grâce des juges renvoie au vieux besoin qu’il y ait dans cette société complexe et violente quelque part un homme ou une femme, qui soit en même temps un visage et une institution, tiers désintéressé, qui dise le droit et rende la justice, c’est-à-dire donne à chacun son « dû » — jus suum quique tribuere — et dont le dire soit exécuté. Impartialité et Contradictoire, ces deux piliers de ce qu’on nomme le Procès Equitable, servent d’ailleurs de modèles aux débats politiques et télévisés. Et l’Etat, pour convaincre, se dit impartial . L’audience civile, commerciale, administrative ou sociale, autant que criminelle ou correctionnelle est en effet, par le moyen d’une procédure alternée d’échanges, de sanctions et de réparations, d’abord verbales, le laboratoire social où s’expriment, s’affrontent et s’évacuent les tensions individuelles et sociales, et toutes les convulsions d’une société largement postindustrielle, et la scène pitoyable des déviances, détresses, marginalités et désarrois profonds d’une société en recherche d’identité et de nouvelles références.

Enumérons quelques-unes des raisons convergentes de cette révolution judiciaire qui se confond pour l’essentiel avec l’avènement tumultueux et controversé du juge, sur la carrière duquel l’exécutif n’a plus depuis 1993 d’emprise direct, et qui met fin aux principes qui caractérisaient la révolution jacobine : le primat de la loi, la relégation du juge et le refus d’un tiers pouvoir indépendant et neutre :

le retour du droit et la fin de l’absolutisme de la loi
le recul de l’inculture juridique
l’évolution de la société civile vers une société de plaideurs
la pénalisation des rapports politiques , économiques et sociaux
la disparition des immunités et la justiciabilité commune
l’alliance du juge d’instruction et du journaliste d’investigation
l’inflation législative et réglementaire
la texture ouverte et le flou de la loi contemporaine
sa dénationalisation
le pouvoir croissant d’interprétation et de création du juge
la juridicisation de l’équité
la parole donnée aux textes fondateurs
la place prise par les juristes dans la société
celle des associations qui privatisent l’action publique

La justice vit aujourd’hui un tournant historique. La société dont elle est le reflet change en profondeur et devient pour la première fois de son histoire une société de droit. Elle sort de son long sommeil et de la dépendance dans laquelle la tradition républicaine l’avait tenue. Elle se constitue en « tiers pouvoir ». Mais avec le risque que ce pouvoir émergent ne soit pas neutre. Elle a sans doute plus changé en trente ans qu’en trois siècles. La plus décriée des institutions de la Ve république est en même temps la plus sollicitée. On le constate au raz-de-marée qui submerge les juridictions. Il s’agit d’un mouvement profond et encore mal perçu d’émancipation de la société à l’égard de la gestion étatique. Ce n’est plus à l’élu ou au fonctionnaire derrière son guichet et son hygiaphone que le citoyen s’adresse, c’est au juge. Au juge souvent contre le fonctionnaire. D’où sa montée en puissance. Et qui dépasse sa fonction juridictionnelle : appliquer la loi à tous sans exemption de personne. Il est vu pour ce qu’il n’est pas, mais qui est attendu de lui — comme du roi — : être l’ultime équité. Ce que demandent ceux de plus en plus nombreux qui s’adressent à la justice, avant d’être découragés par la médiocrité de ses moyens, c’est une solution juste. Que soit départagé le juste et l’injuste. Dans le cri « ce n’est pas juste » il faut entendre une exigence morale qui ne se réduit pas à l’application de la loi et des règlements. Comment ne pas constater avec Georges Ripert que le droit des obligations lui-même, c’est-à-dire le droit civil de la production, de la circulation et de la répartition des richesses, est dominé par la loi morale. Il lui faut l’assentiment des consciences. Le respect de la parole donnée, le devoir de ne pas nuire à autrui, la restitution d’un enrichissement injuste, la nullité des contrats contraires aux bonnes mœurs ou surpris par dol, la prise en compte de la bonne ou de la mauvaise foi sont les dispositions qui sous-tendent le code civil. Et le code civil de 1804 s’enracine dans trois siècles de droit. Cette exigence morale nous la voyons tout aussi présente dans le droit social, le droit familial ou le droit de l’environnement. Pour qu’il y ait une humanité après nous et le plus longtemps possible, l’homme a le devoir de maîtriser la techno-structure qu’il a ajouté à la biosphère et qui en est le prolongement. Il a des devoirs envers l’eau qui l’abreuve et les forêts qui lui donnent l’air et qui sont le milieu où il accomplit sa destinée. Le juge a aussi en charge ce devoir d’agir en bon père de famille à l’égard du patrimoine humain.

Ce juge sollicité est tout à la fois juge administrateur ; il administre des patrimoines considérables comme juge des tutelles et comme juge-commissaire il co-dirige des entreprises en redressement judiciaire ; juge confident, il est comme juge des affaires familiales, à la fois assistant social et psychothérapeute quand il n’exerce pas une véritable autorité paternelle ; juge économique, il gère l’avenir des entreprises en difficulté il dévoile les agissements du Crédit Lyonnais et d’Elf Aquitaine ; juge éthique, il est interrogé par les médecins et leurs patients sur le permis et l’interdit en matière de procréation artificielle, de clonage, d’avenir des embryons, du droit à la vie et à la mort. Aucune situation n’est donc maintenant hors du champ du droit, donc du juge. Il suffit qu’un orage de grêle éclate pour que des viticulteurs catalans demandent à Météo France réparation de leurs préjudices pour ne pas l’avoir annoncé, lui reprochant ainsi d’avoir fait la pluie et pas le beau temps !

Mais c’est surtout comme juge d’instruction qu’il est désormais la figure crainte et recherchée de la justice active. Les juges d’instruction, ou plutôt les quelques dix juges sur six cents qui occupent le « vingt-heures », sont devenus l’un des axes de la vie publique. Les élites politiques, économiques et même administratives découvrent que ces juges ont pris à la lettre et au sérieux tous les textes et qu’ils les ont retournés contre ceux qui les élaborés et votés. Ce sont les mêmes codes, les mêmes procédures inquisitoires et les mêmes juges .Les immunités d’autrefois se sont transformés en vulnérabilité absolue. La toise est la même pour tous, et pour ces élites elle est plus « la même » que pour les autres car elle est souvent appliquée sans compassion, et ajoute à la peine légale, la peine politique et une plus forte stigmatisation. Une application trop égalitaire de la loi au nom de l’égalité aboutit à une application inéquitable. Mais la plupart des juges ne font qu’appliquer la loi. Ce n’est que parce que les pouvoirs des juges, inscrits dans la loi, existent dans la réalité que ceux qui les leur ont donné les jugent excessifs. Le fonctionnaire de justice est devenu ainsi un acteur politique majeur. Il est possible que cet activisme judiciaire aboutisse à une démocratie plus transparente et plus mure. Pour l’heure il est vécu comme une nouvelle lutte des classes, la classe judiciaire s’étant rappelé au bon souvenir de la classe politique. Les associations ont pris goût à ce nouveau jeu de l’oie judiciaire : les marchés publics, la protection de l’environnement et les consignes de sécurité sont autant de parcours du combattant à découvert sous la menace de poursuites. Les journalistes ébranlent avec les juges les colonnes du temple. Ils ont objectivement partie liée. Ils échangent leurs informations. Ils affirment ensemble vouloir nettoyer les écuries d’ Augias. Ils se justifient également en sacralisant la transparence : ils recherchent les uns et les autres la vérité. La presse d’investigation se transforme en presse de délation ; la recherche de la vérité en chasse à courre sans aucun respect des règles de vénerie. Le secret de l’instruction destiné tout autant à protéger la réputation des personnes qu’à permettre que les investigations se poursuivent sans risque de fuites, est devenu un secret de polichinelle. On a pu lire les interrogatoires d’un ancien président du conseil constitutionnel presque en temps réel et le réquisitoire définitif le concernant avant même qu’il parvienne au dossier d’instruction. Les journalistes qui ont l’habitude de tirer sur les ambulances et les corbillards, chiens courants du conformisme, concourent ainsi au grand chambardement de la justice mais aussi à ce qu’elle ne soit plus l’affaire de ses grands prêtres sacrés. Sans elle, la justice ne serait sans doute jamais devenue un contre-pouvoir. Et à la différence des juges qui sont les derniers intouchables, leur déontologie trouve sa formulation et sa sanction dans la loi sur la presse de 1881.

Il faut le redire : ce ne se sont pas les juges qui créent les affaires il en sont saisis ce ne sont pas eux qui ont inventé la garde à vue et la détention provisoire mais le législateur. On ne peut pas reprocher la loi à ceux qui l’appliquent mais à ceux qui la font. Mais en s’associant aux journalistes, pour empêcher peut être que des affaires soient enterrées, les juges se sont liés à eux. Les juges, ou plutôt quelques juges, ont changé de référent. Ce n’est plus le Pouvoir mais la Presse qui pèse sur leurs investigations. A quand, comme en Grande-Bretagne, le renvoi d’une affaire, à Bordeaux par exemple, parce que la presse a condamné, sans d’ailleurs rien savoir, un prévenu avant qu’il soit jugé, pesant ainsi sur l’intime conviction des jurés !

La justice a cessé d’être l’arbitre des seuls conflits privés. Les relations politiques, économique, sociales, civiles et même éthiques se pensent de plus en plus en termes de droit. C’est ainsi qu’un plan de licenciements économiques est soumis au contrôle du juge et que celui-ci se reconnaît le droit qui est de l’ordre de la métaphysique de qualifier l’embryon humain de chose ! La judiciarisation de la vie politique et la médiatisation de la vie judiciaire favorisent ce que Jean Foyer a appelé les postures justicialistes. La justice en la personne de ses juges, de tous ses juges car il est désormais dépassé d’isoler dans son sein une catégorie de « juges rouges », tend à se constituer en « tiers pouvoir ». Les entreprises en difficulté, les actionnaires minoritaires, les comités d’entreprise, les syndicats qui ont cessé d’être révolutionnaires ou réformistes pour devenir procéduriers, les électeurs, les consommateurs, les transfusés contaminés, les victimes de catastrophes, les résidents proches d’un aéroport ou d’une décharge publique, les victimes d’une grève, les associations diverses appellent le juge au secours. D’où sa montée en puissance. Tocqueville l’avait annoncé : « Si le pouvoir judiciaire se redresse, c’est que le pouvoir politique s’affaisse » C’est la vacuité du politique qui pour une large part explique la faveur nouvelle du judiciaire.

Ce recours permanent au juge conduit à l’instrumentalisation de la justice pénale par des plaintes avec constitution de partie civile dont l’importance qualitative et quantitative dépasse désormais le nombre et l’importance des saisines par l’Etat qui en était jusqu’à une date récente l’utilisateur presque exclusif. On peut parler de privatisation de la justice pénale. Ces plaintes représentent 75% de l’activité de la section financière du parquet de Paris alors que les classement sans suite des procès verbaux d’infractions constatées par la police et des plaintes simples atteint le même pourcentage de 75%, et plus dans certains parquets, pour lutter contre l’engorgement ; ce qui est un déni de justice et une tolérance de la délinquance. Tolérance qui explique que la courbe montante de la délinquance en Francs croise la courbe descendante de la délinquance aux Etats-Unis où l’on a adopté le principe de la tolérance zéro.

L’administration sous équipée de la justice est pourtant loin de constituer ce « gouvernement des juges » souvent dénoncé, dont Michel Crozier avait montré qu’il était « le mal américain ». L’absence d’une Cour Suprême qui exerce, comme aux Etats-Unis, les fonctions attribuées en France au Conseil Constitutionnel, au Conseil d’Etat et à la Cour de Cassation interdit cette référence a un pouvoir politique. « Le dernier mot » demeure au Parlement. Le fait que la justice se soit délivrée de l’emprise du pouvoir exécutif auquel elle a été longtemps soumise en France et qu’elle ait recouvré une relative autonomie et qu’une poignée de juges aient conforté « leur pouvoir absolu par l’absolu pouvoir des médias », selon la formule de Jean-Denis Bredin, n’en font pas une Justice toute puissante. On doit moins parler donc d’américanisation de la justice que d’une européanisation à l’œuvre par l’application directe des Traités en droit interne. L’Etat qui se défend bien s’emploie d’ailleurs à dériver les contentieux vers d’autres circuits de traitement confiés soit à des médiateurs soit à des commissions administratives . Ce sont les autorités administratives indépendantes ; comme leur nom l’indique , elles sont indépendantes de l’ordre judiciaire classique . Elles le concurrencent et le dépossèdent . Ce sont la COB , la CNIL , le CSA , la CADA….et le Conseil de la Concurrence , qui , par exception relève de la Cour d’Appel en cas de recours contre ses décisions juridictionnelles et non du Conseil d’Etat comme toutes les autres autorités . Ainsi des bureaucrates , des experts , mais aussi des juges des deux ordres , mais sans toque et sans robe , administrent , sanctionnent et énoncent des normes Ce sont des enjeux de pouvoir dont l’exécutif entend se réserver la surveillance et qui , rivaux du pouvoir judiciaires , au lieu d’en constituer des rouages , le démantèlent . Le grand air de la séparation des pouvoirs sonne faux et l’accusation de gouvernement des juges est l’habit de lumière d’un pouvoir à l’abandon . Allez dire aux étudiants qui s’interrogent sur leur avenir et sur l’office du juge , se demandait un jour François Terré , que la protection des épargnants , les dangers de l’informatique , de la puissance de l’audiovisuel , les grandes menaces du temps présent sur les libertés , sont des choses trop importantes pour qu’on les confie à des magistrats mais qu’on leur préfère des sages et des moins sages, vous comprendrez qu’ils y regardent à deux fois avant d’embrasser l’état judiciaire!

Le juge a la fonction d’ajuster , de mesurer et de dire le droit pour chacun et pour tous . Cette dictio ne se réduit pas à une équation de la loi et du fait . La loi , le droit visible , renvoie à son invisible , le droit qui demande son chemin à la justice . C’est au juge qu’il appartient d’indiquer ce chemin et de transformer le droit en justice . Entre ce qui est droit et ce qu’est le droit s’interpose donc le juge . Il n’y a pas de justice sans société , sans lois et surtout sans juges . C’est parce que toute loi n’est pas droit et que la loi n’a pas tous les droits qu’il y a des juges . Les juges qui assurent l’intermède des forces . Cedant arma togae . On peut espérer que cette révolution judiciaire permette l’économie d’autres révolutions . Ce sont sans doute les prétoires absents qui expliquent les barricades et les flaques de sang qui jalonnent notre histoire institutionnelle .

Proposons quelques pistes de réflexion pour aller plus avant :

le doublement du budget de la justice sur dix ans et un débat de politique judiciaire tous les deux ans au Parlement ;
l’élection des membres du conseil supérieur de la magistrature au suffrage universel ;
l’exclusion constitutionnelle de la création de commissions substitutives de la fonction de juger ;
la participation des citoyens , comme assesseurs , juges suppléants et membres de jurys civils à la fonction de jugement ;
la nomination en conseil des ministres pour dix ans d’un Procureur Général indépendant à la tête de l’action publique ;
la suppression de la fonction de ministre de la justice , le garde des sceaux ne siégeant que pour les besoins de sa fonction au conseil des ministres.