Le droit étranger devant le juge américain et le juge français

Séance du lundi 13 mars 2006

par Sir Basil Markesinis

 

 

Une société ouverte

 

Tous les pays (et leurs systèmes juridiques) traversent des phases d’ouverture vers l’extérieur et de repli sur soi. Durant les premières, l’étranger est une source d’inspiration ; durant les secondes, chaque pays s’enferme dans ses frontières. Plusieurs raisons – politiques, idéologiques, économiques – expliquent cette alternance. Même la Constitution peut avoir une influence, favorisant tantôt une attitude d’ouverture, comme dans le cas de l’Afrique du sud aujourd’hui, tantôt une attitude de repli, comme dans le cas des Etats-Unis. Il faut compter aussi avec la présence ou l’absence de figures charismatiques venues du monde parlementaire, judiciaire ou parfois universitaire. La France n’a pas échappé à ce schéma, mais nous nous attacherons ici principalement aux Etats-Unis, aujourd’hui la seule puissance véritablement mondiale. Dans un premier temps, nous tenterons d’explorer les liens entre attitudes juridiques et courants politiques, spécialement dans le domaine des relations avec l’étranger. Dans un second temps, nous évoquerons le cas de la France en tentant de dégager des similitudes et des différences.

Au cours des 18ème et 19ème siècles, le droit américain était ouvert aux influences européennes. Au 18ème siècle, les rédacteurs de la constitution américaine surent profiter des idées et expériences venues de l’étranger. Avec un décalage de dix à vingt ans, les lois anglaises et les décisions anglaises atteignirent les frontières des Etats-Unis.

A l’origine, les emprunts fréquents au droit anglais de tutelle, voire à d’autres systèmes étrangers, s’expliquaient sans doute, mais pas uniquement, par la relative pauvreté du droit américain. Au cours du 19ème siècle, des juristes américains de très grande renommée intellectuelle s’intéressèrent non seulement au droit anglais, mais aux droits français et allemand. Leur intérêt se portait sur les écrits des grands auteurs continentaux de l’époque comme Portalis et, plus tard Savigny et Jhering. Le centenaire du Code civil français suscitait des débats remarqués (de nombreux éloges posthumes étant même adressés à Napoléon). Le continent européen perdit certes rapidement de son attrait à l’approche de la seconde guerre mondiale. Cependant, à la fin de celle-ci, des esprits de grande valeur émigrèrent aux Etats-Unis. Ils incarnèrent une deuxième vague, plus cachée et moins bien accueillie, d’idées germaniques qui enrichirent d’importantes universités. Dans ce contexte favorable, il arriva même que le Digeste fût cité (bien que parfois de façon incomplète ou incorrecte) dans des décisions américaines, au soutien de revirements en droit américain. Cette exportation transatlantique d’idées a déjà fait l’objet de recherches diverses. Aussi ne nous attarderons-nous pas davantage sur la question. Nous y reviendrons seulement en conclusion pour exprimer notre inquiétude à l’égard de son déclin actuel.

 

Interprétation de la constitution et des lois

 

A l’inverse de droit privé le droit constitutionnel et les méthodes d’interprétation législative ne se développèrent pas par imitation, du moins pas à l’orée du 20ème siècle. Les différences radicales entre les constitutions américaine et anglaise rendent la chose évidente, mais c’est en matière de contrôle de constitutionnalité des lois que les différences furent les plus marquées. Les juges américains adoptèrent en effet leurs propres méthodes, à un rythme – inégalé en Angleterre et en France – qui peut être comparé approximativement à celui que connut l’Allemagne après la seconde guerre mondiale. Cette science américaine acquit ensuite valeur de modèle et fut exportée vers la plupart des démocraties modernes.

Aux Etats-Unis, dans les années qui suivirent le dernier conflit mondial, le contrôle de constitutionnalité dépassa largement la stricte question de l’interprétation des textes pour s’imprégner, spécialement dans les années des présidences Warren et Burger à la Cour suprême, de considérations politiques et philosophiques. La droite critiqua de plus en plus l’absence de base démocratique de ce contrôle juridictionnel, par lequel des juges non élus se permettaient d’évincer les pouvoirs du Congrès démocratiquement élu. Ainsi les commentateurs étrangers qui s’aviseraient de lire les ouvrages de droit constitutionnel américain indépendamment de leur contexte politique risqueraient fortement de commettre des contre-sens.

Les présidences Warren et Burger sont célèbres, bien sûr, pour la série de décisions libérales rendues dans les années 60 et 70, par lesquelles les libertés individuelles gagnèrent de nombreux aspects de la vie quotidienne. La « droite » américaine détestait les décisions protectrices des libertés de la Cour Warren, notamment l’affaire Roe v. Wade qui, selon les conservateurs, n’avait aucune base constitutionnelle. Des raisonnements permettaient certes de rattacher la décision à la Constitution, mais ils étaient radicalement rejetés par la droite. Celle-ci dénonçait ainsi, au coeur de la société américaine, un arbitraire judiciaire qui, sans aucune retenue, aurait constitutionnalisé les idées politiques de gauche. Le remède proposé était de mettre un terme à l’arbitraire judiciaire (ou de s’y efforcer), en encadrant les juges par des principes d’interprétation étroits et stricts. Ce que les Pères fondateurs de la Constitution américaine n’avaient pas dit, les juges ne pouvaient le dire par la suite. Ainsi émergea l’Ecole du « sens originel » ou « sens littéral », à travers le nom de Robert Bork, et, pour son expression la plus virulente et cohérente, chez Antonin Scalia à la Cour suprême. De nos jours, cette thèse trouve un soutien puissant auprès des néo-conservateurs, un groupe de plus en plus influent parmi l’élite américaine.

Cette évolution, rendue possible par le fait que la plupart des écrits relatifs à l’interprétation judiciaire concernaient la common law (c’est-à-dire un droit prétorien) et non pas le droit constitutionnel ou législatif, est d’une importance capitale pour comprendre la suite des événements. Il convient d’y ajouter deux facteurs d’apparition plus récente : premièrement, le fait que « la Cour Rehnquist déniait catégoriquement au peuple tout rôle dans l’interprétation du sens évolutif de sa Constitution, en dehors de la parole sacrée des juges suprêmes ») ; deuxièmement, l’indifférence prêtée par les adeptes du sens originel aux conséquences de l’interprétation retenue. Confrontés au texte constitutionnel ou à des lois fédérales, Justice Scalia et ses disciples les abordent comme des documents datés et situés dont ils cherchent à extraire le sens premier, – celui exprimé à l’époque de leur rédaction et retenu par l’institution habilitée à les rédiger. Selon cette conception, les juges fédéraux ne créent donc pas le droit : ils interprètent le droit créé, en recherchant le sens originel des textes. C’est dans ce contexte que s’inscrit la méfiance à l’égard des idées étrangères, fussent-elles de simples sources d’inspiration. En application de ces théories, le droit étranger ne peut logiquement aider en quoi que ce soit à l’interprétation de textes américains.

 

Une Cour suprême divisée

 

Nous espérons avoir réussi à signaler, dans nos développements précédents, un écueil qu’un observateur étranger pourrait facilement ignorer. Pour résumer notre propos, savoir lire un texte de droit étranger ne suffit pas à la compréhension du système juridique en cause. Des juges britanniques éminents se sont parfois heurtés à cet obstacle à la lecture de décisions américaines. En fait, plus le juge — anglais ou autre — est savant dans son propre système, plus élevé sera le risque que les incertitudes affectant le système juridique étranger soient, par une transposition inconsciente, interprétées par lui au regard des solutions et concepts retenus dans son propre système. Or nous avons montré, quoique brièvement, combien le droit constitutionnel américain (et il en irait de même du droit constitutionnel de n’importe quel autre pays) requiert une sensibilité particulière à l’égard du contexte politique. A défaut, l’observateur étranger ne peut que s’égarer.

Loin de nous cependant l’intention de donner l’impression que les principes d’interprétation des juges américains seraient monolithiques. La Cour suprême américaine n’est pas d’un seul bloc et ne l’a jamais été. Ses décisions s’appuient souvent sur des compromis fragiles entre, pour l’heure, trois juges de droite, trois juges de gauche et trois juges aux positions variables, mais de sensibilité plutôt conservatrice. Pour compliquer et pimenter les choses, la composition de la Cour est elle-même changeante et est effectivement sur le point de changer. A chaque fois qu’un président en exercice nomme un juge proche de ses opinions personnelles — de droite ou de gauche —, les effets sur le droit et par conséquent sur la société tout entière sont souvent aussi importants que ceux provoqués par ses prises de position en matière de politique économique ou d’affaires étrangères, mais en général ils sont ressentis à plus long terme.

L’un des principaux devoirs du comparatiste est ainsi de rappeler aux juristes que la maîtrise d’une langue étrangère, voire de quelques connaissances juridiques étrangères, ne constitue pas une arme suffisante pour s’attaquer à la conquête intellectuelle d’un système de droit étranger. L’analyse et l’exégèse du droit étranger est un art qui s’apprend lentement, modestement : comme nous l’avons expliqué en détail, mieux vaut commencer par la comparaison de situations de fait relativement étroites et similaires. Cette comparaison au niveau inférieur permet au novice de prendre conscience avec soulagement de ce que la question qu’il examine peut aussi se poser dans son propre système. Par la suite, l’analyse peut prendre de l’ampleur et gagner d’autres domaines du droit, puis du système politique et enfin de la société étrangère elle-même. Au fur et à mesure que l’angle s’élargit et qu’émerge une vision d’ensemble, l’enthousiasme grandit.

Revenons à l’attitude actuelle des juges de la Cour suprême américaine à l’égard du droit étranger. Certains points méritent avant tout quelques éclaircissements.

Précisons pour commencer que nous notre étude concernera seulement les cas rares, mais importants, dans lesquels le juge puise son inspiration dans la pratique de tribunaux étrangers pour pallier les silences, archaïsmes ou incohérences de son droit national.

Quelle est alors l’attitude des juges à l’égard du droit étranger ? Pour nous limiter, afin de ne pas alourdir ce chapitre, à la Cour suprême américaine, la réponse est à la fois simple et source de confusions, car les juges suprêmes américains ne parlent pas aujourd’hui d’une seule voix. La branche libérale (démocrate) de la Cour paraît, de nos jours, l’emporter sur les questions très controversées de la peine de mort et des droits des homosexuels.

 

Cohérence de la thèse considérant le droit étranger comme non pertinent

 

Les détracteurs du droit étranger font preuve de cohérence. Ils s’opposent à l’utilisation du droit étranger (quelle que soit sa forme) pour l’interprétation des textes, de même qu’ils rejettent l’influence d’idées au-delà des textes, qu’elles viennent des Etats-Unis ou d’ailleurs. Ainsi que le dit Justice Scalia, l’interprète du sens originel considère le texte, Constitution ou loi, comme un document inscrit à un moment précis dans le temps et dans l’espace. La compréhension du texte ne requiert donc que celle du sens qui lui était conféré au moment de son entrée en vigueur par l’institution habilitée à l’élaborer. Seule une interprétation dite en Europe « historique » est ainsi retenue : la recherche de finalités ou les interprétations téléologiques sont en revanche délibérément ignorées. Ce postulat prive le droit étranger de tout rôle dans l’interprétation des textes : Si un texte est défectueux ou démodé, c’est au législateur — fédéral ou étatique – à intervenir. Il ne revient pas au juge, qui n’est pas élu, d’imposer ses propres valeurs morales sous couvert de sophismes ou d’emprunts à un système étranger. Tel est du moins le credo des adeptes de cette ligne de pensée.

Les adversaires de Scalia reconnaissent la nécessité d’interpréter la constitution américaine, mais ils s’accordent davantage de libertés dans la recherche de ses sources d’inspiration. Ainsi, dans Printz v. U.S. , Justice Breyer, après avoir décrit la pratique suivie en Europe, déclare que :

« Bien entendu, nous interprétons notre propre Constitution, non celle d’autres nations et des divergences politiques et structurelles pertinentes existent certainement entre notre système et les autres. (…) Leur expérience peut néanmoins éclairer les conséquences des diverses solutions possibles à un même problème — en l’espèce le problème de la conciliation entre pouvoir central et autonomie d’une entité membre, plus petite. »

Sur la question qui nous intéresse, Justice O’Connor exprima récemment une opinion similaire :

« …Le sens évolutif que notre nation confère au concept de dignité humaine n’est pas totalement isolé ni foncièrement opposé aux valeurs qui prévalent dans d’autres pays. Au contraire, il ne serait pas surprenant de constater une convergence entre valeurs nationales et internationales, notamment lorsque la communauté internationale s’est clairement accordée pour déclarer — en droit international public ou dans les législations nationales des différents Etats — qu’une peine donnée viole les droits fondamentaux de la personne humaine. »

En conséquence, par une majorité cinq sur quatre, l’exécution de condamnés malades mentaux fut jugée contraire au Huitième Amendement. Plus récemment, et par une majorite semblable, on parvint à une conclusion identique au sujet d’auteurs de meurtres qui étaient mineurs au moment des faits.

Les citations ci-dessus indiquent qu’une partie non négligeable de la Cour suprême des Etats-Unis ne perçoit pas d’opposition tranchée entre les valeurs américaines et internationales. Pourtant, à l’analyse, la prétendue spécificité américaine recouvre en fait une multitude de vues. Sur la peine capitale par exemple, si une majorité d’Etats l’admettent dans leur législation, près d’un tiers refusent de la prononcer. L’étude précise des statistiques ne révèle donc pas le franc consensus que dépeint la droite.

Dans Roper, l’appel aux idées étrangères au soutien de l’argumentation est séduisant. Mais sa portée demeure incertaine. Ainsi à quelles conditions l’invocation du droit étranger est-elle possible ? La majeure partie (mais non la totalité) du droit étranger utilisé par la Cour suprême des Etats-Unis concerne la peine de mort et les droits des homosexuels et se fonde sur le Huitième Amendement, qui prohibe « les peines cruelles et inhabituelles », une expression dotée d’un sens précis au moment de son entrée en vigueur, mais qui doit désormais être interprétée en tenant compte des circonstances nouvelles ou, selon la doctrine relative au Huitième Amendement, de « l’évolution des critères des bonnes moeurs » . Mais le droit étranger pourrait-il ou devrait-il jouer aussi un rôle en dehors du Huitième Amendement, par exemple dans des hypothèses de « due process » ou d’égalité ? Tel n’a pas encore été le cas, mais on relèvera avec intérêt que les proclamations générales et libérales de certaines lois sont traitées comme des « points d’entrée » pour une interprétation en termes de valeurs. L’interprétation de l’expression « peines cruelles et inhabituelles » relève à notre sens d’une démarche similaire. Des concepts généraux, porteurs de valeurs, ont été en effet utilisés pour remodeler le contenu de règles dont l’interprétation était restée figée pendant des décennies.

 

Charge émotive du discours rejetant la pertinence du droit étranger

 

L’impact des opposants à l’influence du droit étranger tient aussi au langage fort et chargé d’émotion utilisé pour présenter leur thèse. Ce style n’est peut-être pas du goût des juristes, mais dans le cadre bipolaire de la vie politique américaine d’aujourd’hui, il a contribué à rameuter et galvaniser les troupes. Dans le climat actuel des Etats-Unis, le droit se nourrit de politique et vice versa. Voyons par exemple en quels termes Justice Scalia s’oppose, dans la décision Lawrence v. Texas, à la libéralisation de la législation anti-sodomie au Texas :

« La discussion de cette Cour sur les conduites suivies à l’étranger [envers les sodomistes] n’est donc absolument pas pertinente. Elle est même une discussion à vrai dire dangereuse, car notre Cour ne devrait pas imposer les modes, toquades et humeurs étrangères aux Américains. »

La terminologie choisie — « modes, toquades et humeurs étrangères » — selon les propres termes de Justice Scalia, en disent long sur sa perception des valeurs sous-jacentes aux décisions européennes récentes, décisions émanant pourtant de juridictions de rang égal en termes de hiérarchie et d’influence. Ces décisions lui apparaissent avant tout comme des « modes et toquades passagères ». Ces termes ne laissent pas place, semble-t-il, à l’hypothèse que ces solutions étrangères reposent sur un raisonnement solide et rigoureux. Le ton péjoratif de Justice Scalia se retrouve dans d’autres arrêts de sa Cour. Ainsi, dans une autre arrêt il a dit :

« Tout aussi peu pertinentes sont les pratiques de la « communauté internationale », dont les notions de justice ne sont (heureusement) pas toujours partagées par notre peuple… »

D’autres juristes de la droite américaine ont dénoncé en des termes plus virulents encore les critiques européennes formulées à l’encontre de « l’insularité » américaine. Le Professeur Robert Bork a ainsi dépeint les universitaires comme des « faux intellectuels cherchant à écarter les lois américaines au profit d’idées libérales ».

 

Un renforcement de l’insularité est-il à craindre ?

 

Si l’on a pu critiquer la façon dont les avocats ont cherché à introduire le droit étranger dans les litiges constitutionnels américains, le véritable obstacle à son utilisation réside dans la croyance naïve que celui-ci n’aurait aucun rôle à jouer dans la formation du droit américain. Au risque de nous répéter, soulignons que cette indifférence à l’égard de l’étranger doit être appréciée dans le contexte plus large du débat politique américain relatif au rôle des juges, — un thème dont l’importance est souvent négligée par les juristes non américains et dont nous faisons par conséquent une sorte de leitmotiv de cet article. Beaucoup plus inquiétant c’est un autre phénomène.

Ce qui peut s’admettre pour l’interprétation constitutionnelle a tendance aujourd’hui à s’étendre de façon beaucoup plus contestable à l’interprétation du droit privé, et en contradiction avec la pratique établie à laquelle nous avons fait allusion au début de ce chapitre. La propagation de cet autisme juridique pourrait bénéficier de la complicité d’un autre mal, exactement contraire, qui touche à l’heure actuelle les élites gouvernantes.

Cet autre mal repose sur la croyance que les Etats-Unis incarnent « la cité sur la colline », un paradigme pour les autres, mais aussi — selon une variante plus moderne — une autorité morale devant aider à l’amélioration de ceux qui n’atteignent pas le même degré de moralité. Cette vue peut sembler hautaine, mais elle est celle de nombreuses personnalités politiques, de journalistes et même de juristes aux yeux desquels les Etats-Unis sont un modèle pour le monde. Selon eux, les Etats-Unis auraient les premiers instauré la démocratie, la protection des droits de l’homme, les garanties judiciaires et aujourd’hui, ils pourraient vanter les mérites d’une société construite sur la propriété privée dans laquelle chacun a la possibilité de prendre son destin en main. Cela dit, nos critiques ne visent pas en soi le capitalisme, un système qui pâtit nécessairement de sa rapacité, mais reste néanmoins le plus sûr moyen d’accroître le niveau de vie. A notre avis, les Français ne devraient pas redouter le « modèle anglo-saxon », mais seulement sa version américaine, plus agressive.

Ces prétentions américaines sont-elles illégitimes ou du moins exagérées ? Il est à coup sûr permis d’en débattre. Mais le débat s’impose lorsque les Etats-Unis, plutôt que de susciter l’adhésion par la supériorité de leurs idées et idéaux, pèsent sur les autres nations pour leur faire accepter leurs prétentions et adopter leurs valeurs. Quoiqu’il en soit, on ne peut douter de la sincérité de beaucoup d’Américains qui, surtout parmi la classe dirigeante, sont honnêtement convaincus de la supériorité des valeurs américaines. Pareille conviction imprègne le climat politique actuel de cette nation. Les réserves européennes émises à propos de l’utilisation par les Etats-Unis du droit international public à des fins égoïstes et au détriment des droits de l’homme, ne font que renforcer, dans l’esprit de nombreux Américains, la croyance en leur supériorité. La raison et les convictions — morales, politiques, religieuses ou économiques — s’accordent donc avec des arguments juridiques pour produire ce mélange instable, phénomène rare dans l’histoire du droit comparé et du mouvement des idées. La réunion de tous ces facteurs explique la méfiance grandissante d’une partie substantielle de la population américaine (y compris parmi les juristes) à l’égard de l’Europe contemporaine, de ses valeurs, de ses systèmes juridiques, de ses tribunaux. Une peur ou un rejet des valeurs étrangères accompagne ainsi de nos jours la piètre connaissance de tout ce qui vient d’ailleurs : les sensibilités, les institutions, le droit, les réussites. Aussi incompétents que les avocats américains aient pu être dans la présentation du droit étranger devant les juridictions américaines, il semble donc bien que l’obstacle véritable à la pénétration du droit étranger réside ailleurs.

Ce sentiment complexe de supériorité qui s’esquisse aux Etats-Unis freine les échanges et les dialogues intellectuels avec l’étranger, y compris dans les domaines où les échanges, pourtant traditionnels, deviennent de plus en plus nécessaires, au fur et à mesure de la globalisation de l’économie et du commerce mondial. La circulation des idées sur des questions techniques comme celles que nous étudions devrait être encouragée et des principes abstraits liés aux débats sur la jurisprudence constitutionnelle ne devraient pas y faire obstacle.

Mais ne nous berçons pas d’illusions : en dépit de cette constatation, les opposants à toute forme de dialogue avec l’étranger feront leur possible pour prévenir tout exercice de comparaison, même lorsqu’il s’attache à comparer des règles et non des valeurs. Il ne faut pas être très subtil, mais simplement doté d’un minimum de rouerie, pour percevoir que la moindre règle de droit des contrats ou de responsabilité délictuelle renvoie à des valeurs, auxquelles certains, dans l’espoir de maintenir le statu quo, sont fermement attachés. N’importe quel professeur enseignant le droit des contrats en Europe continentale aura par exemple conscience de l’importance accrue des règles protectrices du consommateur. Or la plupart d’entre elles – et il en va de même à plus forte raison pour les règles protectrices du salarié – peuvent sembler en porte à faux avec le modèle capitaliste américain qui, depuis les années 1980, semble à tout prix décidé à renverser les effets du New Deal des années 1930 et à revenir à l’idéal du laissez faire qui était celui du 19ème siècle. Ceux qui voient dans les juristes européens (y compris les juristes anglais) des « socialistes », « anti-religieux » et « faux-intellectuels », ne manqueraient sûrement pas de le soutenir.

Dans le domaine de la responsabilité délictuelle, les règles européennes continentales, conçues dans le contexte d’un système plus développé de protection sociale, regorgent également de possibles incompatibilités avec le modèle américain. En conclusion de ce paragraphe, nous constatons que l’affirmation toujours plus véhémente des intérêts américains dans le monde et l’exportation accrue de leurs traditions coïncident avec leur insensibilité croissante à l’égard de valeurs différentes qui seraient incompatibles avec celles des élites régnantes. Une partie du monde judiciaire voit les choses différemment, mais rien ne dit que ces juges réussiront, dans le climat politique actuel, à faire progresser leurs idées. Les Européens devront en mesurer les effets.

 

Comparaison avec la France

 

Les observations précédentes révèlent donc à la fois des divisions sévères à l’intérieur des cercles juridiques américains et un fort contraste entre l’attitude américaine et la pratique suivie par les juridictions des autres grands systèmes. Comment l’apprécier ? Faut-il s’en réjouir ? Les Etats-Unis auraient-ils accumulé assez d’idées et de travaux juridiques pour se suffire à eux-mêmes et assez d’assurance pour le clamer haut et fort, comme le pensent certains ? Ne faudrait-il pas plutôt, comme d’autres, déplorer que dans un monde aux frontières devenues poreuses, les idées — à l’instar des biens et d’autres informations — ne puissent circuler en toute liberté ? Aux yeux de ces derniers, l’échange d’idées est bénéfique pour tous. Il permet de rejeter des solutions devenues désuètes, de combler des lacunes grâce au progrès scientifique, d’inciter à l’adoption de solutions qui se sont révélées être un succès. Cette position est confortée par la conviction que les valeurs humaines sont de par le monde de plus en plus semblables. Or dans quel camp la France se place-t-elle ?

En France, les prises de position juridique ne peuvent pas non plus être considérées isolément des opinions politiques plus larges de leurs auteurs. Les études comparatistes modernes insistent plus que jamais sur la nécessité de lire les règles juridiques « dans leur contexte ». Mais un peuple fier de sa culture peut devenir introverti et se placer sur la défensive lorsqu’il pense que celle-ci est menacée. Si les juristes américains me semblent fermés, parce que, comme la plupart de leurs compatriotes, ils se sentent puissants et auto-suffisants, les Français m’apparaissent fermés parce qu’ils se sentent aux abois et sur la défensive. Dans le cas de la France, aucune vision claire et unanime de la société nationale ni du rôle que la France devrait jouer sur la scène internationale ne se dégage au sein du pays.

Une telle ambivalence sur le plan socio-économique a forcément des répercussions sur le droit. A l’occasion des célébrations en l’honneur du bicentenaire du code civil, nous avons emprunté une idée, extraite du Discours préliminaire, à Portalis, un auteur et un texte que nous admirons de plus en plus avec le temps. Portalis y soulevait une question que nous formulerons ici sous forme affirmative : « un bon code civil ne pouvait naître au milieu des crises politiques » Nous avons ensuite eu l’audace d’avancer une explication personnelle à la pérennité du Code Napoléon, lequel a survécu à tant de défis et de modifications. Les Français ne sachant pas exactement quel type de société ils souhaitent (ni, ce qui est tout aussi important, à quel type ils pourraient prétendre), le vieux Code auréolé de tant de prestige est (plus ou moins), faute de mieux, resté en vigueur.

Cette indécision quant aux fondements de la société n’affecte pas seulement le droit national. Les débats concernant le rejet de la Constitution européen faire preuve de cette attestation. L’attitude ambivalente des juristes français contemporains à l’égard du droit étranger s’explique sans doute par les mêmes incertitudes et inquiétudes. Ce n’est qu’avec la plus grande hésitation que nous oserions parler d’un comportement arrogant , un adjectif que nous utiliserions en revanche pour qualifier l’attitude de certains juristes américains. Un auteur français n’a cependant pas hésité à traiter ses propres collègues « d’ethnocentriques », dénonçant ainsi un comportement plus caractéristique, selon nous, des périodes de transition que des temps de sérénité et d’assurance. Lançons donc l’idée selon laquelle, pour des raisons opposées, une partie du monde juridique américain et français manifeste les mêmes symptômes de repli sur soi, rejetant tout ce qui est étranger et tout ce qui, pour des raisons diverses, est inacceptable à leurs yeux.

Pareille comparaison entre comportements nationaux est certes hasardeuse. Les termes de la comparaison, tout d’abord, sont extrêmement généraux et leur étude, pour être crédible, exigerait des recherches vastes et multidisciplinaires. Les universitaires se plaisent cependant à lancer des ballon d’essai. Quelques idées provocatrices justifieront donc aisément mon propos, elles entraîneront éventuellement une riposte et par là une controverse qui aura son utilité. Je formulerai mes propos conclusifs autour des trois questions suivantes :

Première question : quelle est l’attitude générale de la France à l’égard du droit comparé et de la méthodologie comparatiste ?

Un observateur étranger peut sans grand risque exprimer une opinion à ce sujet, puisque les revues françaises publient régulièrement des compte-rendus de colloques dressant un bilan de santé de la discipline en France. Le langage utilisé dans ces compte-rendus est poli, le ton général est d’un optimisme selon nous forcé, la réalité est en fait peu attrayante. Parmi les nombreux commentaires que nous pourrions citer, nous nous contenterons de reprendre certains termes du point de vue récemment publié au recueil Dalloz par le Professeur Moréteau, Directeur de l’Institut de droit comparé Edouard Lambert.

M. Moréteau décrit la culture juridique française comme étant « très ethnocentrique » et relève que « les juristes (français) sont trop rarement équipés pour juger des travaux (comparatistes) ». Il note un « repli sur soi », doublé d’une « certaine arrogance », la plupart d’entre eux cultivant « les délices du splendide isolement ». Il affirme encore que « la France est faible de ce qui fit jadis sa force : le rayonnement de son système juridique », ajoutant que la majorité des efforts accomplis pour l’exportation de la culture juridique française se limitent aux anciens pays de la francophonie. A notre sens, M. Moréteau fait ici allusion à la doctrine et aux fonctionnaires associés à l’enseignement du droit ; ses propos ne visent pas les juges, une exclusion sur laquelle nous reviendrons. Que pourrait ajouter un étranger à ces remarques ?

Si notre collègue français condamne ainsi sa propre culture de droit comparé, ce n’est pas parce qu’il trouve que la discipline manque d’intérêt ni encore moins parce qu’il a une vision tronquée de ce qui se passe en France, c’est seulement parce qu’il a le courage de ses convictions et ose décrire ce qu’il constate ! Nous admirons sa prise de position et partageons son désir de renforcer l’aura de la discipline et la promotion de la culture française. De notre part, nous aimerions contribuer au renforcement du poids de l’Europe et, dans ce projet, la voix de la France est d’une importance capitale. La recette que nous proposons est complexe et ne suffit pas à elle seule. Elle doit être soutenue par une série de mesures complémentaires, dont quelques unes — typiquement françaises — sont mentionnées dans l’article de M. Moréteau.

Il ressort des propos précédents que nous devons porter notre regard dans une autre direction, en nous posant deux questions de base. Voila donc notre second question : Qui est le mieux à même d’inciter à une consultation plus fréquente du droit étranger en France ?

Un professeur sera tout naturellement enclin à assigner cette tâche à ses collègues. C’est ce qui ressort, semble-t-il, de la plupart des interventions d’universitaires dans les colloques français, — français en effet, car dans les colloques internationaux, la présence française se fait rare. Nous espérons, étant nous-même universitaire, ne pas apparaître déloyal envers nos collègues en suggérant que cette mission ne saurait incomber exclusivement au monde de l’université.

En France, la position à l’égard du droit comparé permet de dessiner trois groupes de juristes, chacun de ces trois groupes ayant son propre regard sur le droit comparé.

Le premier groupe est constitué d’universitaires (au sens large) utilisant les méthodes de René David et attribuant au droit comparé une mission avant tout civilisatrice. M. Moréteau, de façon moins directe que nous, semble indiquer que cette démarche a échoué et que, si nous le lisons bien, elle a fait du tort à la France.

Le deuxième groupe de juristes français, préoccupé avant tout de droit international privé ou de droit privé, plus que de droit comparé, semble surtout mû par le désir de réagir face à la tempête von Bar. Hormis de rares exceptions, ces collègues se sont montrés soucieux de rejoindre la tempête, de peur d’être balayés par son souffle. La fine fleur du monde universitaire français, dans une tentative de sauver ce qui reste de la prééminence française de jadis, s’est ainsi jetée dans une attitude « réactive », plutôt qu’« active ». Or la résurgence d’une prééminence française se fait encore attendre. Dans l’intervalle, ce comportement conduit à la marginalisation de la France, comme il en va hélas de même à propos de trop nombreuses autres questions européennes et internationales, alors pourtant que la France (avec l’Allemagne) fut jadis le moteur de l’Europe. Ceux qui voient la France comme un pays de la « vieille Europe » se réjouiront de cette situation, mais ceux, qui comme nous-même, oeuvrent pour une coopération européenne s’en attristeront.

Le troisième groupe de juristes français en contact avec le droit étranger gravite autour des grands cabinets et entreprises — français et multinationaux – mais aussi des tribunaux. Ces derniers semblent être en général absents des débats contemporains sur le droit comparé ; pourtant ils sont les plus actifs, voire les plus importants, sur ce terrain.

Leur rôle est crucial parce que (a) (sous couvert d’interprétation), ils façonnent le droit et parce que (b) l’intérêt que les plus hautes juridictions françaises manifesteraient envers le droit comparé serait nécessairement relayé par les praticiens. Ces derniers ne pouvant travailler seuls dans ce domaine, les universitaires seraient ensuite appelés à la rescousse. Ainsi tous collaboreraient et feraient leur possible pour l’amélioration du droit. Dans un monde où la circulation des biens et des idées est de plus en plus importante, cette démarche ramènerait en outre la France sur la scène internationale, en la dotant d’un bagage d’idées originales et exportables. Les juristes qui, à l’heure actuelle, se tournent vers l’Afrique du Sud, le Canada, Israël ou même les Etats-Unis, seraient alors obligés d’inclure les décisions des juridictions françaises et leurs méthodes et de confronter les avantages de chacun des systèmes. La France redeviendrait ainsi un acteur du jeu international et plus seulement un observateur.

Le rôle de ce groupe n’est pas seulement crucial ; il est également accessible à tous en ce sens que chacun de nous peut en observer le travail et même aider à le perfectionner. Nous, comparatistes, ne devrions-nous donc pas concentrer notre attention sur ce troisième groupe (sans pour autant ignorer les deux autres) ? Or on attend encore de lire un article français de droit comparé qui défende ce point de vue de manière approfondie.

Un tel changement de perspective exige d’abord de reconnaître qu’il y a une crise et que les universitaires et les bureaucrates qui les soutiennent (en coulisse) ne méritent plus de focaliser toute l’attention. Il faut avoir le courage de s’attaquer à la crise actuelle, au risque de devoir changer son état d’esprit. Cela implique de dépasser le rêve, cher à beaucoup de comparatistes français, d’agir par le canal d’un organisme d’Etat, dont la lourde gestion serait confiée à des comités notoirement lents à prendre des décisions.

Les comparatistes doivent prendre conscience que de nos jours les idées, comme les biens, sont en compétition sur le marché mondial et que la valeur marchande d’une idée dépend souvent de son packaging. Ces termes paraissent peut-être déplacés ou, plus radicalement, vulgaires, mais nous les utilisons à dessein pour exprimer clairement notre message, sans le voile des euphémismes. Car admettons-le, il y a bien crise. Nos observations précédentes sur le droit américain montrent que nos collègues d’Outre-Atlantique sont plus enclins à « l’exportation » qu’à « l’importation ». Ils s’attendent plus ou moins à ce que nous suivions leurs règles, de même qu’ils espèrent souvent nous imposer leurs valeurs. Mais entre amis, on a recours au dialogue, et non à la force.

Finalement, je dois dire quelques mots concernant le troisième question capitale : Comment rendre le recours au droit étranger plus attrayant ?

Nous avons indiqué pourquoi, à notre sens, les juges pourraient contribuer fortement à raviver l’intérêt pour l’étude du droit comparé. Plus fondamentalement, nous pensons déceler l’amorce d’un tel processus. Il s’agit d’en identifier les signes et ensuite d’inciter les juges à les multiplier. Si les universitaires aident les juges, les juges leur rendront indirectement la pareille. Cependant ces signes, pour une approche telle que nous souhaitons, existent-ils vraiment ?

Prenons d’abord le Conseil d’Etat. Nous relevons dans les conclusions des commissaires du gouvernement un intérêt timide, mais grandissant, pour le droit de systèmes étrangers en matière de responsabilité administrative, d’extradition, de libertés individuelles et de quelques autres domaines encore. Jadis l’arrêt Cames, affaire relative à une action en responsabilité à raison de dommages subis sur un site militaire, contenait, comme il est caractéristique des arrêts anciens, des conclusions peu étendues sur le droit comparé, le Commissaire Romieu se limitant à rechercher les solutions proposées par les droits belge et luxembourgeois. Dans des arrêts plus récents, comme dans l’affaire relative à la responsabilité de l’Etat pour surveillance défectueuse des activités bancaires, les recherches de droit comparé furent étendues aux droits américain, anglais et allemand. De même, dans ce que l’on pourrait appeler le pendant administratif de l’affaire Perruche, le droit américain et le droit anglais ont été consultés. Dans une autre affaire relative à une requête d’extradition vers un Etat pratiquant la peine de mort, le Commissaire du gouvernement s’est référé au droit et à la pratique en Allemagne, Italie, Autriche, Danemark, Suisse et Angleterre. Point d’orgue de cette évolution : la référence, dans un arrêt récent du Conseil d’Etat, à la High Court anglaise. Cette référence est à notre connaissance inédite.

Sous la présidence de son actuel Premier Président, la Cour de cassation a de même manifesté un grand appétit pour le droit comparé. Cet appétit a même pris une forme nouvelle : à deux occasions au moins, la Cour a requis la Société de Législation Comparée de préparer des notes sur l’état du droit étranger concernant une question débattue devant elle, afin d’y puiser des idées et une source d’inspiration. La Cour a en outre insisté pour que ces notes soient communiquées aux parties intéressées afin qu’elles puissent en débattre et faire connaître leurs vues.

Il y a donc des signes de progrès, même si la présentation du droit étranger n’est pas toujours idéale ni aussi approfondie qu’on le souhaiterait et bien que ces exercices, encore trop rares, soient loin d’être devenus de routine.

Revenons cependant à notre interrogation : comment améliorer l’utilisation du droit étranger par les juridictions nationales ? Nous développerons notre réponse sous forme de six propositions constituant non des conclusions élaborées, mais de nouveaux points de départ pour la discussion.

Premièrement, une solution nationale qui violerait notre conception commune de la justice et qui s’opposerait aux solutions plus acceptables en vigueur dans la plupart des autres Etats, quelle que soit leur tradition juridique, devrait instamment être révisée. Dans un monde qui se resserre…, l’uniformité des résultats est une vertu, quelle que soit la diversité des approches qui les ont fait éclore.

Deuxièmement, si un tribunal est libre de se référer à autant de systèmes étrangers qu’il estime approprié (ou que ses ressources le lui permettent), il doit privilégier les grands systèmes, dont le droit a déjà, au cours du temps et dans le monde, fait ses preuves, et/ou consulter de préférence le droit d’Etats nouveaux dont les cours suprêmes se sont distinguées par leur créativité. La Cour suprême du Canada et la Cour constitutionnelle sud-africaine viennent d’emblée à l’esprit. Pour autant, « le développement du droit dans ce pays [la France] ne dépend pas d’un relevé des décisions et articles de codes en vigueur de par le monde et dont l’adoption s’est faite sur fond de traditions et règles variées. » Encore une fois, les juges et législateurs, aidés de la doctrine, doivent savoir où chercher conseils et inspiration.

Troisièmement, les personnalités de Saleilles et Lambert ont opéré des miracles pour le droit comparé en France. Mais ils ont également laissé, surtout ce dernier, un sombre héritage en encourageant une longue tradition de dédain pour la common law. De nos jours où le droit et la politique se mêlent, le climat français post référendum renforce naturellement le clivage entre idéologies anglo-saxonnes et françaises. Il serait fort dommage que l’accentuation politique des divergences entre deux pays empêche un dialogue juridique de haut niveau entre leurs deux systèmes. Les français doivent être assurés qu’ils auraient beaucoup à enseigner aux Anglo-Saxons et également beaucoup à apprendre d’eux.

Quatrièmement, pour que les trois points précédents soient couronnés de succès, la présentation de sources de droit étranger devant les juges (potentiellement) emprunteurs doit respecter certaines formes qui les rendent utiles pour l’importateur. Les Français devraient moins s’attacher au droit comparé qu’au « Rechtsvergleichung » le premier étant une discipline qui n’existe pas alors que le second est une méthodologie qui mérite l’attention.

Cinquièmement, la présentation des sources du droit étranger doit contenir des situations factuelles comparables, un exposé de leurs conséquences pratiques et, plus largement, de leurs effets sur les prix ou dans d’autres domaines du droit (comme le droit des assurances) et, bien entendu, si besoin est, un rappel du contexte plus général dans lequel s’insère le système étranger considéré. Dans un pays traditionnellement tourné vers le droit allemand et non vers le droit anglo-américain, une telle démarche ne peut être menée facilement ni immédiatement. Le contraste entre les modèles common law / droit écrit pourrait cependant ouvrir aux esprits juridiques de nouvelles voies. Les sources de droit étranger devraient être étudier et, à travers l’épreuve du feu du débat contradictoire, en révéler sa valeur (ou à l’inverse son inutilité) à ceux qui sont chargés de trancher. Dans ce processus, la solution rendue compte en effet moins que le raisonnement qui l’a précédée.

 

Post-scriptum

 

Le lecteur attentif aura remarqué que le droit comparé n’est pas seulement à notre sens une discipline où exercer ses talents analytiques, mais également un instrument politique pour la promotion de sa culture nationale. Pour les amis et alliés du droit comparé, la situation aux Etats-Unis est affligeante. L’indécision, les hésitations, l’insularité et même l’arrogance actuelles de certains de leurs juristes nationaux ne devraient pas être trop promptement critiqués puisque des tendances similaires pourraient bien également être relevées de ce côté-ci de l’Atlantique. Qu’elles soient l’occasion néanmoins d’une réflexion et d’une introspection et peut-être aussi, plus sérieusement, une opportunité pour notre continent de réagir en affirmant ses propres atouts. L’arrogance ne doit pas répondre à l’arrogance ; l’introversion doit être accueillie par une ouverture d’esprit ; les débats houleux doivent céder la place aux dialogues sereins. L’étude et l’utilisation intelligentes du droit comparé sont l’un des outils à notre disposition. Prenons conscience que le droit comparé fait partie de ce qu’Aristote dénommait la suprême science de la politique.