Séance du lundi 6 juin 2016

par M. Paul Lagarde,
Professeur émérite de l’Université Panthéon-Sorbonne

Vous m’avez demandé de vous parler de la nationalité dans un monde globalisé et donc de rechercher avec vous en quoi le droit de la nationalité est affecté par la globalisation. Avant d’aller plus loin, il me paraît de bonne méthode, en guise d’introduction, de définir les deux termes de mon sujet, la nationalité et la globalisation.

Et d’abord la nationalité. Tous les juristes aujourd’hui, même s’ils s’opposent sur le contenu souhaitable d’un droit de la nationalité, s’accordent du moins pour définir la nationalité comme un lien juridique entre une personne et un Etat. On voit déjà que cette définition n’intègre pas le mot « nation ». L’équivalent allemand de la nationalité est Staatsangehörigkeit, qui exprime mieux que le terme français l’idée d’appartenance à un Etat. Un auteur français (Pierre Louis-Lucas), conscient de l’impropriété du mot « nationalité », avait proposé entre les deux guerres de lui substituer celui d’ « étatialité ».

Le néologisme était affreux et n’a pas été retenu. Il aurait pourtant permis de se débarrasser de toutes les équivoques entretenues par l’affirmation que la nationalité serait le lien juridique entre un individu et une nation. Dans cette ligne, on se réfère fréquemment à la pensée de Renan pour justifier une conception élective de la nationalité. La nationalité serait l’expression juridique de la volonté de vivre ensemble, elle serait donc attribuée à ceux ou celles qui en manifestent la volonté. En réalité, Renan n’a pas parlé de nationalité, ou très peu, mais seulement de nation. Sa fameuse conférence, prononcée en 1882, s’intitulait « Qu’est-ce qu’une nation ? [1] ». Contemplant les diverses formes de la société humaine de son temps, il pouvait écrire que ce qui fait la nation, c’est, d’une part, « la possession en commun d’un riche legs de souvenirs », d’autre part, « le consentement actuel, le désir de vivre ensemble, la volonté de faire valoir l’héritage qu’on a reçu indivis ». Une telle conception de la nation répond à l’idée que l’Etat et la nation doivent coïncider, conformément au principe des nationalités, et qu’un Etat ne peut légitimement exercer son autorité sur des populations qui se considèrent comme étrangères à cet Etat. Certes, mais dans la réalité, cette coïncidence entre Etat et nation n’existe pas toujours, un Etat peut comprendre des territoires dont la population ne se reconnaît pas dans la nation dominante de cet Etat (par exemple aujourd’hui les Kurdes et la Turquie). Et cependant, de gré ou de force, cette population relève de cet Etat et il faut définir juridiquement le lien l’unissant à chacun de ses habitants.

Il appartient à chaque Etat, c’est une prérogative de souveraineté que le droit international lui reconnaît, de définir les liens objectifs de rattachement qu’une personne doit présenter avec lui pour obtenir sa nationalité. En insistant sur le caractère objectif de ces liens, je me réfère à l’arrêt demeuré célèbre du 6 avril 1955 de la Cour internationale de justice, l’arrêt Nottebohm, qui définit la nationalité comme « un lien juridique ayant à sa base un fait social de rattachement (…). Elle est, peut-on dire, l’expression juridique du fait que l’individu auquel elle est conférée, soit directement par la loi, soit par un acte de l’autorité, est, en fait, plus étroitement attaché à la population de l’État qui la lui confère qu’à celle de tout autre État» (Rec., p. 23).

Quels peuvent être ces liens ? Les Etats disposent en fait d’une palette assez limitée: les liens familiaux avec un national, comme la filiation (le jus sanguinis) et, dans une moindre mesure, le mariage, la naissance sur le territoire national (le jus soli), la résidence sur le territoire, la volonté des personnes concernées, sans compter ici ou là la religion ou même, a-t-on vu récemment, une contrepartie financière.

Le second terme à définir est la globalisation.

Pour les personnes physiques, elle se manifeste par une grande mobilité. Aller chercher du travail dans un autre pays que le sien, s’établir dans ce pays et en changer au gré des opportunités qui se présentent est aujourd’hui très fréquent. C’est même devenu un phénomène de masse, encouragé après la guerre par une législation sur l’immigration appliquée de façon très laxiste et accéléré aujourd’hui par la mondialisation de l’économie, l’affaiblissement des frontières, sans compter le sous-développement et les guerres au Moyen-Orient. La mondialisation migratoire constitue l’une des composantes de la mondialisation générale. Un éminent géographe a pu parler de « planète migratoire [2] ». Il a observé « l’extension à l’ensemble de la planète des phénomènes migratoires qui amènent les hommes à changer d’espaces de vie habituels sans rompre nécessairement avec leur société d’origine » et il a relevé que ces migrations « produisent entre les lieux pratiqués […] des solidarités et construisent des espaces sociaux transfrontières et durables […] où s’effectuent en permanence des recompositions identitaires et culturelles ».

Cette mobilité entraîne une certaine relativisation de la nationalité, une baisse d’intensité de celle-ci comme facteur de rattachement. La nationalité, qui, dans l’Europe continentale, était jadis et encore naguère le facteur de rattachement quasi exclusif du statut personnel des individus, fait progressivement place, depuis une trentaine d’années, à l’espace le plus proche de la personne, qui est l’Etat dans lequel il a sa résidence habituelle. Les conventions élaborées par la Conférence de La Haye de droit international privé et de nombreux règlements européens illustrent cette évolution.

Cette relativisation de la notion de nationalité s’accompagne d’une relativisation parallèle de celle d’étranger. Certains étrangers le sont moins que d’autres et jouissent d’un statut proche de celui des nationaux. Les étrangers les plus favorisés sont les ressortissants d’un autre Etat de l’Union européenne. Ils ont la citoyenneté européenne et à ce titre le droit de circuler et de séjourner, de travailler et d’étudier sur le territoire des autres pays membres. Ils bénéficient de la libre circulation au sein de l’Union, de la liberté d’établissement et de prestation de services, avec les mêmes avantages sociaux que les nationaux de leur Etat de séjour, ils peuvent accéder dans cet Etat à des professions traditionnellement réservées aux nationaux, comme en France la fonction publique, au moins pour des emplois ne mettant pas en jeu la souveraineté de l’Etat de séjour. Ils ont même dans l’État membre où ils résident certains droits politiques, comme le droit de vote et d’éligibilité aux élections municipales et aux élections du Parlement européen [3] et le droit de pétition devant le Parlement européen [4]. Si les droits qui leur sont reconnus sont proches de ceux des nationaux, cela vaut-il encore la peine de faire toutes les démarches pour devenir des nationaux ?

Certains auteurs en concluent que la nationalité est en crise. Il est vrai qu’elle a perdu au moins une partie de son caractère discriminant. Cependant l’attrait qu’exerce la nationalité française sur les autres étrangers, moins favorisés, qui cherchent à l’obtenir, principalement pour des raisons liées aux droits de séjourner et de travailler, montre qu’elle fait toujours sens aujourd’hui, ce qui n’exclut pas une adaptation du droit de la nationalité au phénomène migratoire.

Il est assez difficile de dégager de façon générale les conséquences de ce phénomène sur le droit de la nationalité. C’est que les Etats réagissent de façon différente – ou même ne réagissent pas – à ce phénomène migratoire. Et ceux qui réagissent le font à partir de leur droit existant, qui subsiste pour l’essentiel et désormais coexiste, pas toujours de façon cohérente, avec les mesures liées à la mondialisation. La seule constante que l’on puisse observer et qui va me servir de guide est que les Etats réagissent à la mondialisation de manière différente selon qu’il s’agit des étrangers cherchant à obtenir leur nationalité – qu’on peut appeler par commodité les entrants – ou de leurs nationaux se fixant pour un temps ou pour toujours à l’étranger, disons les partants. Je parlerai donc successivement des effets de la mondialisation sur la nationalité des entrants, puis sur celle des partants.

Les effets de la mondialisation sur la nationalité des entrants

Pour les Etats qui voient arriver et s’établir chez eux, temporairement ou de façon pérenne, ces flux migratoires, l’octroi de la nationalité à ceux qui la demanderaient peut inquiéter. La nationalité, en distinguant les nationaux et les étrangers, confère aux premiers des droits, notamment sociaux, professionnels, politiques, sans compter le droit au séjour, qu’il n’est pas évident d’accorder aux seconds. Et l’on ne peut que constater que les Etats, très attachés à leur souveraineté en la matière, cherchent à se prémunir contre la mondialisation migratoire en agissant sur leur droit de la nationalité.

Sur ce terrain l’action des Etats peut s’exercer à deux niveaux, celui de l’édiction de nouvelles règles et celui de leur application.

L’édiction de nouvelles règles d’acquisition de la nationalité.

Sous la pression migratoire, les Etats peuvent modifier ici ou là leur droit de la nationalité, mais ils ne doivent pas en espérer des résultats très substantiels. L’expérience française des trente dernières années en est une bonne illustration.

Les règles qui sont le plus directement affectées par le phénomène migratoire sont celles qui régissent l’acquisition de la nationalité. Je voudrais le montrer en raisonnant sur deux cas d’acquisition de la nationalité française.

Une règle traditionnelle du droit français, qui remonte à la loi du 26 juin 1889, est que l’enfant né en France de parents étrangers qui n’y sont pas nés devient français à sa majorité s’il réside en France à cette date et s’il y a résidé pendant les cinq années la précédant. L’idée était qu’un tel enfant, scolarisé selon toute vraisemblance en France, présentait avec celle-ci des liens de rattachement et d’assimilation très forts, justifiant qu’il acquière de plein droit la nationalité française, sauf s’il manifestait par une déclaration de nationalité qu’il n’en voulait pas. Cette disposition fut au cœur de vifs débats dans les années 1986-1987. Le gouvernement de l’époque, dirigé par Jacques Chirac, voulut substituer à cette acquisition de plein droit de la nationalité française sauf renonciation une simple faculté de réclamation de celle-ci. La question fut renvoyée à la Commission de la nationalité, présidée par le vice-président du Conseil d’Etat, Marceau Long. La Commission se rallia à la position du gouvernement en la fondant sur une conception dite élective de la nationalité – sur laquelle il y aurait beaucoup à dire – et à l’idée que la nationalité française doit être le résultat d’une démarche volontaire de la personne concernée. La loi du 22 juillet 1993, suivant cette position, imposa aux enfants étrangers nés en France qu’ils manifestent désormais leur volonté de devenir français. Cette exigence a été abrogée cinq années plus tard, par la loi du 16 mars 1998. Si les promoteurs de la loi de 1993 en avaient espéré une diminution du nombre d’enfants étrangers devenant français en raison de leur naissance et résidence en France, ils ont dû être fort déçus, car les jeunes gens qui n’avaient pas manifesté leur volonté de devenir français étaient encore moins nombreux que ceux qui, dans le régime antérieur, souscrivaient une déclaration de renonciation à l’acquisition de la nationalité française. Finalement, donc, ce débat a fait beaucoup de bruit pour presque rien.

Il en est différemment des règles relatives à l’acquisition de la nationalité française par mariage.

Un rappel historique est ici encore nécessaire. La règle traditionnelle au XIXème siècle était que la femme suivait la condition de son mari, la femme étrangère épousant un Français devenait française tandis que la Française épousant un étranger perdait sa nationalité française. La règle fut inversée après la première guerre mondiale. La loi du 10 août 1927 posa le principe de l’indépendance des nationalités dans le mariage, la femme conservant sa nationalité sauf option contraire. La règle nouvelle avait l’avantage de conserver sa nationalité à la Française épousant un étranger, ce qui assurait la transmission de cette nationalité à ses enfants. La règle fut maintenue après la seconde guerre, à ceci près que le code de la nationalité de 1945 ajouta que la femme étrangère épousant un Français acquérait la nationalité française. Cela faisait encore quelques Françaises de plus.

Cette solution répondait aux besoins démographiques de l’époque, mais, après la réforme des régimes matrimoniaux en 1965, elle heurtait le principe d’égalité des époux. Ce défaut n’échappa pas à la vigilance de Jean Foyer. La loi du 9 janvier 1973, dont il était l’auteur, renversa complètement les solutions antérieures. L’égalité des époux s’est traduite par le principe nouveau de l’absence d’effet du mariage sur la nationalité de l’un ou de l’autre époux. Une option contraire, en faveur de la nationalité française, était ouverte, dès le jour du mariage, au conjoint étranger, mari ou femme, d’une personne de nationalité française.

Ce qu’on a très vite reproché à cette réforme, parfaite au regard du droit civil et du principe d’égalité, c’est d’avoir sous-estimé la mondialisation dont on commençait à mesurer l’ampleur sur le plan démographique, comme le montre la décision prise en 1974 de suspendre l’immigration. La loi de 1973 a provoqué un afflux massif de déclarations de nationalité émanant de maris étrangers de femmes françaises. De très nombreux mariages de complaisance ont été conclus à cette fin par des femmes françaises et l’on a pu lire dans certains journaux des annonces offrant de telles unions.

La réaction est venue progressivement. De nombreux textes ont d’abord allongé le délai à compter du mariage, à partir duquel le conjoint étranger pourra souscrire une déclaration acquisitive de nationalité française. Ce délai est actuellement, depuis une loi du 24 juillet 2006, de quatre ans et même de cinq ans si l’étranger ne justifie pas avoir résidé en France de façon ininterrompue au moins trois ans à compter du mariage (c. civ., art. 21-2). D’autres textes ont renforcé l’exigence et l’appréciation de la communauté de vie entre les époux et la connaissance de la langue française par le conjoint étranger. C’est surtout l’application de ces textes par l’administration qui révèle son souci – on pourrait parfois parler d’obsession – de contrôler les effets de la mondialisation sur la nationalité.

Le renforcement des contrôles

Ce qui a changé – et ce que je vais dire est largement commun à l’acquisition de la nationalité française par mariage et à la naturalisation – c’est l’aggravation de certaines conditions de l’acquisition, comme la condition d’assimilation, et, parallèlement, la procédure à suivre et les pouvoirs de contrôle de l’administration. En réalité, c’est l’esprit du droit de la naturalisation et plus largement de l’acquisition de la nationalité française qui a changé, plus que sa lettre. Alors que pendant les décennies qui ont suivi la guerre, la naturalisation était considérée comme le premier stade de l’assimilation de l’étranger, ce qui se traduisait par une relative mansuétude de la procédure et des contrôles, elle est vue davantage aujourd’hui comme la consécration d’une assimilation enfin accomplie. Et cela peut trouver sa cause, non seulement dans la crise économique, mais sans doute aussi dans l’origine bien plus diversifiée et lointaine des candidats à la naturalisation, par où l’on retrouve le phénomène de la mondialisation.

J’en prendrai deux exemples.

Le premier est celui de la connaissance de la langue française. Là où le code de la nationalité de 1945 se bornait à énoncer, avec une sage modestie, que « Nul ne peut être naturalisé s’il ne justifie pas de son assimilation à la communauté française, notamment par une connaissance suffisante, selon sa condition, de la langue française » (art. 69), le texte actuel (art. 21-24 c. civ., dont la rédaction remonte à une loi du 16 juin 2011, complétée par un décret du 2 février 2015) est nettement plus exigeant. Il ajoute la connaissance de l’histoire, de la culture et de la société françaises, et surtout il aggrave les conditions de vérification du niveau de langue requis.

Pour s’en tenir à la langue française, les textes d’application de cet article 21-24 entrent dans les détails. Ils fixent le niveau de connaissance exigé en se référant au Cadre européen commun de référence pour les langues, tel qu’adopté par le comité des ministres du Conseil de l’Europe dans sa recommandation CM/ Rec (2008) du 2 juillet 2008. En bref, la connaissance de la langue n’est plus vérifiée comme jadis par une simple conversation avec les services préfectoraux. Le candidat à l’acquisition de la nationalité française doit produire : soit l’un des diplômes défini par arrêté ministériel, soit une attestation délivrée par un organisme agréé, soit un test linguistique certifié ou reconnu au niveau international.

Les mêmes exigences sont requises du conjoint étranger d’un Français pour souscrire une déclaration acquisitive de nationalité. L’article 14 du même décret est en effet rédigé en termes quasi identiques à celui qui concerne la naturalisation.

Mon second exemple, propre à l’acquisition par mariage, est celui de la sincérité du mariage, qui se vérifie par le contrôle de la communauté de vie. Celle-ci est une condition positive de recevabilité de la déclaration. Il résulte de l’article 21-2 du code civil, amplifié par les circulaires d’application, que celle-ci se compose de deux éléments distincts, l’élément matériel que constitue la cohabitation et l’élément intentionnel caractérisé par la volonté réciproque des époux de vivre durablement en union matérielle et psychologique. La jurisprudence est abondante sur ce point, d’autant que le Gouvernement peut, dans le délai de deux ans, faire opposition à cette acquisition et peut également contester la validité de la déclaration dans ce même délai de deux ans, dont le point de départ est retardé, en cas de mensonge ou de fraude, au jour de la découverte de ce mensonge ou de cette fraude (art. 26-4) [5]. De plus, la séparation des époux dans l’année suivant l’enregistrement de la déclaration fera présumer la fraude et permettra la contestation de la déclaration (art. 26-4). Le Conseil constitutionnel, conscient de l’avantage exorbitant accordé au ministère public par cette présomption, a décidé qu’elle ne saurait s’appliquer que dans les deux années de la date de l’enregistrement de la déclaration et que, passé ce délai, le ministère public devra rapporter la preuve du mensonge ou de la fraude [6]. Il n’est pas exagéré de dire que la hantise de la fraude et la crainte de l’immigration non contrôlée ont ainsi faussé le droit de la nationalité et même, d’une certaine façon, le principe de la liberté du mariage.

Cette évolution est assez décevante. Si l’on s’en tient à la France, la mondialisation se traduit par un repli sur soi de l’Etat, par une méfiance accrue à l’encontre des apports extérieurs qui pourraient enrichir le vieux terreau national, par le soupçon que la volonté d’acquérir la nationalité française n’est plus le signe de l’attachement de l’individu à la France, mais simplement la recherche d’un avantage matériel. La même méfiance ne s’exerce pas – ou ne s’exerce plus – à l’encontre des nationaux partis à l’étranger et désireux d’acquérir la nationalité de leur pays de résidence.

Les effets de la mondialisation sur la nationalité des partants

Les individus dont il sera ici question sont les nationaux qui sont concernés par le phénomène de la mondialisation. Il est assez clair que pour beaucoup d’entre eux la recherche de la nationalité de l’Etat où ils se trouvent durablement est moins la conséquence d’un attachement particulier à cet Etat que la recherche des avantages que la possession de cette nationalité leur apportera. Lorsqu’ils auront acquis cette nationalité, ils jouiront de tous les droits, notamment professionnels, sociaux et politiques, réservés aux nationaux et ne pourront plus désormais faire l’objet dans cet Etat d’une mesure d’éloignement. L’élément d’affectivité que l’on aimait jadis lire dans la nationalité paraît bien avoir perdu de sa force. Ce qui en reste, c’est simplement la volonté d’acquérir une autre nationalité.

L’Etat dont les nationaux sont partis dans un Etat étranger ne peut les empêcher de demander et d’obtenir la nationalité dudit Etat. Mais il peut les en dissuader en les privant de leur nationalité. Telle ne semble pas être l’évolution récente, au moins dans les Etats les plus développés. La tendance est plutôt de permettre à leurs ressortissants acquérant une nationalité étrangère de conserver leur nationalité lors de cette acquisition. La conséquence immédiate de cette attitude est de provoquer de nombreux cas de double ou de pluralité de nationalités, avec tous les problèmes qu’elle soulève. Ce sont les deux points que je vais développer dans cette seconde partie.

Maintien ou perte de la nationalité initiale du partant en cas d’acquisition d’une nationalité étrangère ?

La règle traditionnelle en Europe était que l’acquisition volontaire d’une nationalité étrangère entraînait la perte de la nationalité antérieure. En France, elle était inscrite dans les constitutions révolutionnaires de 1791, 1793 et 1795 et elle est passée dans le code Napoléon. (art. 17). Elle envisageait la nationalité dans sa dimension verticale d’allégeance envers le souverain. C’est si vrai qu’un décret du 26 août 1811 « concernant les Français naturalisés en pays étranger avec ou sans autorisation de l’Empereur et ceux qui sont déjà entrés ou qui voudraient entrer à l’avenir au service d’une puissance étrangère » prévoyait qu’un décret de l’Empereur pouvait autoriser le Français à se faire naturaliser à l’étranger. Demander l’autorisation était déjà un acte de soumission, récompensé par le maintien du droit de posséder, de transmettre des propriétés et de succéder (art. 3). Ce Français avait perdu sa nationalité, conformément au code civil, mais il était mieux traité que les étrangers ordinaires. Ces derniers étaient frappés d’une incapacité de recevoir des biens par succession, c’était le droit d’aubaine, supprimé par la Révolution mais rétabli sauf réciprocité par le code Napoléon (art. 726). L’avantage donné à l’ex-Français autorisé à acquérir une nationalité étrangère était donc important, au moins jusqu’à la loi du 14 juillet 1819 qui abolira définitivement le droit d’aubaine. En revanche le Français naturalisé en pays étranger sans autorisation « encourra la perte de ses biens qui seront confisqués, il n’aura plus le droit de succéder et toutes les successions qui viendront à lui échoir passeront à celui qui est appelé après lui à les recueillir, pourvu qu’il soit régnicole » (art. 6). On a pu écrire à l’époque qu’il devenait presque un mort civil [7].

Le décret de 1811 ne sera abrogé que par la loi du 26 juin 1889, qui durcit la règle en maintenant la perte de la nationalité française et en supprimant la possibilité d’une autorisation gouvernementale. Celle-ci fut rétablie par la loi du 10 août 1927 et maintenue par le code de 1945, mais en sens inverse des textes précédents. L’autorisation ne portait plus sur l’acquisition d’une nationalité étrangère, mais sur la perte de la nationalité française. Le Français naturalisé à l’étranger et encore soumis aux obligations militaires ne perdait la nationalité française que si cette perte avait été autorisée par le gouvernement. Le fondement de la règle était toujours le même, l’allégeance due par le Français à son pays.

La règle faisant perdre la nationalité d’origine en cas d’acquisition volontaire d’une nationalité étrangère était assez générale en Europe. Elle a même été reprise par une convention du Conseil de l’Europe du 6 mai 1963 sur la réduction des cas de pluralité de nationalités. La disposition essentielle de cette convention est précisément que le ressortissant majeur d’un État contractant qui acquiert volontairement la nationalité d’un autre État contractant perd de plein droit sa nationalité antérieure et ne peut être autorisé à la conserver. La France avait ratifié cette convention, mais assez vite on s’est aperçu que l’élimination des cas de double nationalité recherchée par la Convention de 1963 nuisait en réalité aux ressortissants des États membres, qui acceptaient mal d’être privés de la possibilité de se prévaloir de leurs deux nationalités. Aussi la convention a-t-elle été dénoncée en 2008 par la France, précédée ou suivie par six autres Etats dont l’Allemagne et la Belgique.

Cet épisode est le signe que la dimension d’allégeance de la nationalité a perdu beaucoup de sa force aujourd’hui et il n’est pas artificiel d’attribuer ce changement à la mondialisation. De nombreux Etats aujourd’hui conservent leur nationalité à leurs ressortissants se faisant naturaliser à l’étranger, comme c’est le cas de la France depuis la loi du 9 janvier 1973. Est-ce dans leur intérêt propre ou dans celui de leurs nationaux ? Probablement les deux. Ils sont particulièrement mêlés dans la célèbre loi allemande, dite loi Delbrück, du 22 juillet 1913.

L’Allemagne avait compris bien avant la France l’intérêt de conserver la nationalité allemande aux Allemands se faisant naturaliser à l’étranger. Tout en maintenant le principe de perte de la nationalité allemande, cette loi Delbrück permit à l’Allemand qui était sur le point d’acquérir une nationalité étrangère de demander l’autorisation de conserver la nationalité allemande. Il s’agissait alors de réagir aux lois des pays d’immigration, tels la France et le Brésil, accordant trop facilement, aux yeux des Allemands, leur nationalité aux immigrants. Il fallait aussi permettre aux Allemands établis à l’étranger de se faire naturaliser à l’étranger sans perdre leur nationalité allemande, pour échapper aux lois restrictives de leur pays d’établissement, comme celles qui, en Russie et en Angleterre, refusaient aux étrangers, respectivement, l’acquisition d’immeubles ou les opérations à la bourse de Londres. La loi Delbrück fut à l’époque considérée dans les autres Etats européens comme scandaleuse et il faut reconnaître que les justifications provocatrices qu’en donnaient les auteurs allemands n’étaient pas pour les rassurer : « Il est des cas très nombreux où l’immigrant a parfaitement raison de servir deux maîtres à la fois, et non successivement. Le jus soli du nouveau pays a beau exercer ses effets coercitifs : le sang est un liquide spécial, il est plus épais que l’eau du grand étang (l’Atlantique), blood is thicker than water, il est plus tenace que les lois de naturalisation française et brésilienne ; aussi il doit conserver ses droits à côté de ceux du nouveau territoire [8] ».

Plus pacifiquement, la volonté de maintenir le lien national aux nationaux établis et naturalisés à l’étranger s’est progressivement affirmée dans les autres Etats européens et le plus souvent dans l’intérêt bien compris de leurs ressortissants, notamment en Italie et en Espagne. En Italie comme en Espagne, on est parti d’une perte automatique de la nationalité d’origine en cette hypothèse [9], mais dans ces deux pays la règle s’est assouplie au cours des temps avant de pratiquement disparaître. En Italie, des textes de 1912 puis de 1992 ont inversé la règle en permettant à l’Italien naturalisé à l’étranger de renoncer à la nationalité italienne. En Espagne, la règle a été écartée en cas d’acquisition de la nationalité d’un Etat ibéro-américain ou de tout autre Etat avec lequel l’Espagne avait passé un accord de double nationalité. Finalement l’article 24 du code civil (rédaction de la loi 36/2002 du 8 octobre 2002) permet la conservation de la nationalité espagnole en cas de naturalisation à l’étranger, si l’intéressé fait une déclaration en ce sens devant l’officier de l’état civil, dans les trois années suivant l’acquisition de la nationalité étrangère. L’évolution est la même en Suisse, en Belgique, en Grèce et au Portugal. Les Etats qui retirent leur nationalité à leurs nationaux se faisant naturaliser à l’étranger se font aujourd’hui plus rares (Pays-Bas, Luxembourg, Autriche et Etats nordiques), sauf mesures de rétorsion [10].

En France, l’abandon de la solution traditionnelle a été plus radical que dans les autres Etats européens. Depuis la loi de 1973, « Toute personne majeure de nationalité française, résidant habituellement à l’étranger, qui acquiert volontairement une nationalité étrangère ne perd la nationalité française que si elle le déclare expressément … » (c. civ. art. 23). A condition de résider habituellement à l’étranger, le Français naturalisé à l’étranger est donc maître du maintien ou de la perte de sa nationalité française et il fera ce choix en fonction de ses intérêts. On peut présumer que le plus souvent il choisira de cumuler les deux nationalités, sauf si la loi de son second pays subordonne l’acquisition de sa nationalité à la perte de sa nationalité antérieure, comme le fait actuellement l’Autriche. Voilà qui nous conduit à la question de la plurinationalité, le dernier point sur lequel je voudrais vous dire quelques mots.

La question de la double ou de la plurinationalité

Ceux pour qui l’élément d’allégeance est une composante irréductible du lien de nationalité sont spontanément hostiles à la double nationalité. La naturalisation à l’étranger était considérée comme une déloyauté à l’égard du pays d’origine et pouvait techniquement être sanctionnée par la perte de nationalité. Les législations anciennes que j’ai mentionnées en étaient l’illustration, de même que la convention du Conseil de l’Europe de 1963 dont j’ai parlé.

Aujourd’hui les cas et les causes de la double ou plurinationalité sont bien plus nombreux qu’autrefois, pour des raisons qu’on ne peut qu’approuver. La situation de double nationalité existe aujourd’hui souvent dès la naissance. Si le père et la mère sont de nationalité différente, l’enfant aura la nationalité de chacun de ses parents. Cette situation était exceptionnelle autrefois, puisque la femme suivait en matière de nationalité la condition de son mari, mais une telle règle était contraire au principe d’égalité des sexes et elle a été abandonnée en France en 1973. De même, si un Etat utilise principalement le critère de la filiation – le jus sanguinis – et un autre Etat celui de la naissance sur le territoire – le jus soli -, l’enfant de parents ayant la nationalité du premier Etat mais qui naît sur le territoire du second aura une double nationalité, sans qu’il y ait rien à reprocher à l’un ou à l’autre de ces Etats ni bien évidemment à l’enfant double national. Et n’oublions pas que la double nationalité, si elle est souvent un avantage pour l’individu concerné, est parfois inconfortable. L’observation n’est pas nouvelle. Rappelons-nous la plainte de la Sabine de Corneille :

« Je suis romaine, hélas, puisqu’Horace est romain
J’en ai reçu le titre en recevant sa main
Mais ce nœud me tiendrait en esclave enchaînée
S’il m’empêchait de voir en quel lieu je suis née »

La double nationalité est donc aujourd’hui inévitable. Il peut y être partiellement remédié en accordant au double national la faculté de renoncer à l’une de ses nationalités. La solution autoritaire serait de lui en faire obligation et, pour l’Etat qui le ferait, de retirer sa nationalité à son ressortissant qui aurait conservé son autre nationalité. Cette privation de nationalité, théoriquement possible, se heurterait cependant gravement au principe moral inscrit dans la Déclaration universelle des droits de l’homme et qui, dans certains Etats comme notamment l’Allemagne et l’Espagne, a valeur constitutionnelle, selon lequel « nul ne peut être privé arbitrairement de sa nationalité [11] ».

Si la double nationalité apparaît ainsi inévitable dans un monde globalisé, elle soulève de nombreux problèmes juridiques dont la solution est également l’objet de controverses. A défaut de conventions internationales, chaque Etat qui doit pour son propre compte résoudre les difficultés nées de la double nationalité, dans les cas où la situation juridique d’une personne dépend de sa nationalité.

Les principes de solution les plus généralement enseignés, sur lesquels il y aurait beaucoup à dire, sont les suivants.

Lorsque les deux nationalités sont étrangères par rapport à l’Etat dans lequel la question se pose, par exemple lorsque la situation d’un double national américain et suisse se pose en France, un accord assez large existe en droit comparé pour faire prévaloir celle des deux nationalités qui est la plus effective, compte tenu notamment de la résidence habituelle de l’intéressé, de la langue qu’il parle ainsi que de ses attaches personnelles et patrimoniales.

Lorsque l’une des nationalités est celle de l’autorité qui statue – le for dans la langue des juristes -, la règle traditionnelle, qui repose toujours sur l’idée d’allégeance, fortement contestée aujourd’hui, est de faire prévaloir en toutes circonstances cette nationalité. Ainsi le binational franco-américain ne pourrait-il être considéré en France que comme Français. Ce principe de primauté de la nationalité du for ne devrait pas cependant être entendu de façon absolue, au point d’ignorer en toute circonstance la seconde nationalité de l’intéressé, sinon il conduirait à des situations de blocage inacceptables. Si, par exemple, chacun des deux Etats dont une personne a la nationalité refuse par principe de reconnaître les situations de droit privé, tel un mariage, constituées dans l’autre Etat sur la base de la loi de cet autre Etat, il complique sans véritable utilité la vie de cette personne. Aussi pourrait-on imaginer que, sur le terrain du droit applicable ou de la reconnaissance des jugements, le statut personnel du double national puisse être, dans l’un des Etats dont il a la nationalité, rattaché à la loi de son autre Etat national, si son autre nationalité est la plus effective ou si la situation de cette personne y a été créée. La Cour de cassation avait admis cette idée dans un arrêt Dujaque du 22 juillet 1987 et la CJUE a recours à la même idée pour régler la situation des personnes possédant la nationalité de deux Etats membres de l’Union.

Conclusions

La principale conclusion que je tirerai de ce qui précède, c’est que la mondialisation, ou plutôt le phénomène migratoire, a déstabilisé le droit de la nationalité. Et l’on peut décliner cette conclusion de plusieurs façons.

Tout d’abord, la nationalité a perdu une part de son importance puisque certains de ses attributs ont disparu ou ont été atténués. Elle est bien moins que jadis un facteur de rattachement en droit international privé, moins que jadis également un facteur discriminant au fur et à mesure de la reconnaissance aux étrangers de droits plus nombreux.
Ensuite, le droit de la nationalité a perdu beaucoup de son autonomie et se trouve aujourd’hui dans la dépendance et au service du droit de l’immigration. Cela s’est traduit par un repli sur soi des Etats, par une méfiance accrue à l’égard des entrants.
Enfin, les sources du droit de la nationalité ont changé de nature. Le droit de la nationalité était composé jadis de règles de droit privé. Jean Foyer, dans son important rapport à l’Assemblée nationale sur ce qui allait devenir la loi du 9 janvier 1973, affirmait dès la première page, comme un coup de clairon, que la nationalité était un élément de l’état des personnes. Aujourd’hui, même si cela reste vrai, le droit de la nationalité s’est sensiblement publicisé ou même bureaucratisé en laissant une marge d’appréciation sans doute excessive à l’Administration.

L’histoire n’est pas finie et une nouvelle réflexion d’ensemble serait la bienvenue.

Texte des débats ayant suivi la communication

[1] Reproduite in E. Renan, Discours et conférences, 7ème éd., 1922, p.277-310.

[2] Gildas Simon, La planète migratoire dans la mondialisation », 2008

[3] La détermination de la date de découverte de la fraude donne lieu à un important contentieux, v. Civ. 1re, 28 mars 2012, no 11-30.071, Rev. crit. DIP 2012. 819, note S. Corneloup; 5 juill. 2012, no 11-18.132; 26 juill. 2012, no 11-30.084; 26 sept. 2012, no 10-28.032.

[4] Cons. const. 30 mars 2012, no 2012-227 QPC, JO 31 mars 2012, Rev. crit. DIP 2012. 560, note P. Lagarde; 13 juill. 2012, no 2012-264 QPC, JO 14 juill. 2012; et, depuis, appliquant ces décisions, Civ. 1re, 7 nov. 2012, no 11-17.237, Bull. civ. I, no 234; 15 mai 2013, no 12-18.003.

[5] V. les réf. dans G. LEGIER, Histoire du droit de la nationalité française. Des origines à la veille de la réforme de 1889, Presses universitaires d’Aix-Marseille, 2014, n° 809 et s.

[6] Hans Rajten, « Reichsangehörigkeit und Wehrpflicht », Zeitschrift für Internationales Recht, 1913, p. 268 et s., reproduit in Revue de droit international privé, 1913. 935 et s., 938.

[7] Loi de 1865 en Italie, code civil de 1889, art. 20, en Espagne.

[8] On songe au différend surgi en mai 2010 entre la Hongrie et la Slovaquie ; celle-ci, en réaction contre une loi hongroise accordant la nationalité hongroise aux magyarophones vivant dans les Etats d’Europe centrale, priva un temps de la nationalité slovaque les personnes qui demanderaient une nationalité étrangère.

[9] Déclaration universelle des droits de l’homme, article 15 § 2.

[10] Rev. crit. DIP, 1988.85 et article P. Lagarde.

[11] Arrêt Garcia Avello, CJUE 2 oct. 2003, aff. C-148/02, Rev. crit. DIP, 2004.184.