Séance du lundi 13 juin 2016

par M. Francis Delon,
Ancien Secrétaire général de la défense nationale

Lorsque le président Gilbert Guillaume m’a sollicité pour intervenir devant votre académie, j’en ai bien sûr été très honoré. J’ai aussi mesuré la double épreuve qui m’attendait : répondre aux attentes légitimes de votre assemblée en lui présentant une analyse à la fois fouillée et synthétique sur un sujet complexe, quelque peu aride et dont je me suis en partie éloigné depuis plusieurs années; m’exprimer sous le contrôle de celui qui fut mon maître en droit international lorsqu’il était directeur des affaires juridiques du ministère des affaires étrangères et lorsque j’étais chargé de mission auprès de lui. J’ai donc réactualisé mes connaissances sur le droit international et j’ai tenté de les mettre en perspective avec ce que mes fonctions actuelles et passées m’ont enseigné au sujet de la lutte contre le terrorisme.

La lutte contre le terrorisme impose le plus souvent la coopération internationale, même si certaines formes de terrorisme, strictement internes à un Etat, peuvent échapper à ce constat. La nécessité d’une coopération internationale est en tous cas reconnue pour lutter contre le terrorisme d’inspiration islamiste qui est devenu la principale menace terroriste.

La première fonction du droit international est donc d’organiser la coopération internationale dans la lutte contre le terrorisme. En ce domaine, la production normative est abondante. Elle porte la marque de l’évolution de l’attitude des Etats et sans doute des opinions publiques à l’égard du terrorisme. La volonté de comprendre les causes du terrorisme et d’épargner les mouvements de libération s’est manifestée surtout dans les années soixante-dix. Elle a peu à peu cédé la place à une condamnation sans réserves, que l’on retrouve notamment dans les résolutions adoptées par le Conseil de sécurité des Nations-Unies depuis le 11 septembre 2001.

Le droit international a aussi pour fonction de fixer les limites de l’action des Etats pour combattre le terrorisme. Il s’agit des règles de comportement que les Etats doivent observer dans leurs relations, telles que la Charte des Nations-Unies les a fixées. Il peut s’agir de l’application du droit humanitaire : la question s’est posée à l’occasion de l’intervention d’une coalition internationale en Afghanistan, en riposte aux attentats du 11 septembre 2001 ; elle se pose aujourd’hui dans la « guerre contre le terrorisme » engagée contre Daesch. Il s’agit aussi de la protection des libertés individuelles : jusqu’où un Etat peut-il aller dans la mise en œuvre de mesures de surveillance destinées à prévenir des attentats terroristes ?

Le droit international contribue donc à la lutte contre le terrorisme

L’incrimination générale du terrorisme s’est cependant heurtée à des difficultés qui n’ont pu être surmontées

L’assassinat du roi Alexandre de Yougoslavie, le 9 octobre 1934, lors d’une visite officielle à Marseille, a conduit la Société des Nations à mettre en chantier la première convention internationale sur le terrorisme. Signée à Genève le 16 novembre 1937, c’est la seule convention de portée universelle à contenir une définition des actes de terrorisme. Mais elle n’est jamais entrée en vigueur, faute d’avoir recueilli les trois ratifications nécessaires.

Une deuxième convention, signée à Genève le même jour, prévoyait la création d’une cour pénale internationale devant laquelle auraient pu être poursuivis les auteurs d’actes de terrorisme. Elle n’entra, elle non plus, jamais en vigueur.

Le projet de code sur les crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité, élaboré au sein de la commission du droit international dans les années quatre-vingt et quatre-vingt-dix, et qui aurait couvert les actes de terrorisme les plus graves, ne connaitra pas meilleure fortune.

La Cour pénale internationale sera finalement créée par la convention de Rome du 17 juillet 1988 mais cette Cour ne connaît pas des crimes de terrorisme. La majorité des Etats a estimé à l’époque, c’est-à-dire avant les attentats du 11 septembre 2001, que les actes de terrorisme n’avaient pas le degré de gravité requis et que, de plus, l’absence d’une définition généralement acceptée du terrorisme était susceptible de poser des difficultés d’ordre politique. La conférence de révision qui s’est tenue en 2010 à Kampala n’a pas permis d’avancer sur le sujet.

Quant au projet de convention générale contre le terrorisme international, confié à un comité spécial créé en 1996 par l’Assemblée générale des Nations Unies, il n’a pas abouti faute d’accord sur son champ d’application.

Pourquoi est-il si difficile d’aboutir à une définition du terrorisme dans le droit international ?

L’origine historique du terme « terrorisme » est généralement associée à la période révolutionnaire de la Terreur qui avait pour caractéristique que le pouvoir s’y imposait par la peur ou par la terreur. Mais bien avant cette période, avaient existé des groupes ou des mouvements que l’on peut rattacher à la vision moderne du terrorisme : c’est par exemple le cas des Assassins, appelés aussi les Nizarites, une secte religieuse ismaélienne présente en Perse et en Syrie de la fin du 10ème siècle au 13ème siècle, qui recourait de manière systématique à l’assassinat politique pour tenter de faire prévaloir ses vues.

Le terme de « terrorisme » a été associé à des mouvements violents antiétatiques qui se sont manifestés à partir du 19ème siècle en Irlande, en Russie avec le mouvement nihiliste, en Inde, dans l’empire ottoman, dans les Balkans et plus largement en Europe avec les attentats perpétrés par les Anarchistes. Le terrorisme s’est plus récemment incarné dans les pays occidentaux, durant la période dite des « années de plomb », dans des groupuscules clandestins se réclamant de l’extrême-gauche (Action directe en France, Fraction Armée rouge en Allemagne, Brigades rouges en Italie) ou de l’extrême-droite (ce fut notamment le cas en Italie). Certaines actions menées par ces groupes furent très meurtrières [1].

D’autres formes de violence rattachables au terrorisme se sont manifestées depuis la seconde partie du vingtième siècle. Un terrorisme d’inspiration régionaliste ou séparatiste a frappé la France (terrorisme corse), l’Espagne (ETA) et le Royaume-Uni (IRA). La crise palestinienne a été invoquée pour justifier une série d’attentats qui ont frappé la France, l’Italie (aéroport de Rome), l’Autriche (attaque à Vienne contre le siège de l’OPEP), Israël et même l’Afrique avec la prise d’otages d’Entebbe en Ouganda qui visait les passagers d’un vol Air France venant de Tel Aviv.

Aujourd’hui, c’est l’islamisme qui, dans ses formes extrêmes, est devenu la principale inspiration du terrorisme. Les attentats spectaculaires et meurtriers du 11 septembre 2001, aux Etats-Unis, revendiqués par Al Qaida et qui ont fait près de 3000 victimes, sont le principal fait d’armes de ce terrorisme islamiste. Après Al Qaida qui a perdu Oussama Ben Laden, son dirigeant charismatique, Daech, qui se qualifie d’Etat islamique, l’incarne désormais.

Ce rappel historique met en lumière la grande variété des formes de terrorisme et l’ambiguïté de ce que le mot peut recouvrir. Le fait qu’avant de devenir un homme d’Etat universellement respecté, Nelson Mandela a longtemps été considéré par le pouvoir sud-africain comme la figure dominante d’un mouvement terroriste, l’ANC, incarne bien cette ambiguïté. La même observation peut être faite à l’égard de Yasser Arafat. Il n’est donc pas surprenant que la principale difficulté de l’élaboration d’une définition du terrorisme universellement acceptable ait longtemps été liée au souci de ne pas porter atteinte au droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. Ce débat qui a longtemps divisé les Etats membres des Nations-Unies, s’est néanmoins atténué, depuis les années quatre-vingt-dix, du fait notamment de la détermination du Conseil de sécurité à agir de manière plus ferme contre le terrorisme [2].

Une autre difficulté a trait au souci d’éviter une définition qui pourrait s’appliquer aux actes des forces armées des Etats. En évoquant cette question, on s’approche du concept de terrorisme d’Etat qui, dans l’ordre international, recouvre surtout le recours, dans un Etat-tiers, à des actes ou à des méthodes terroristes parrainés par un Etat, ou planifiés, soutenus, orientés et contrôlés par celui-ci [3]. Aucun Etat ne pouvant admettre que les opérations menées par ses forces armées contre un autre Etat se voient qualifiées d’actes de terrorisme d’Etat, une définition généralement acceptée du terrorisme devra exclure les actes accomplis par les forces armées d’un Etat, la caractérisation de ce qu’il faut entendre par « forces armées » laissant une marge d’appréciation.

Une définition du terrorisme ou des actes de terrorisme a cependant pu être agréée entre pays européens, la communauté de valeurs que partagent ces pays ayant rendu cet exercice plus aisé que dans le cadre universel où les oppositions idéologiques sont plus marquées.

Deux textes peuvent être cités à cet égard: la Décision-cadre du Conseil de l’Union européenne du 13 juin 2002 relative à la lutte contre le terrorisme et la convention pour la prévention du terrorisme, adoptée par le Conseil de l’Europe en 2005.

La Décision-cadre, qui concerne les pays de l’union européenne définit ce qu’elle entend par infractions terroristes [4]. Le préambule de la Convention adoptée par le Conseil de l’Europe en 2005 reprend les éléments de cette définition.

Cependant, alors que la perspective d’une convention généraliste et universelle restait hors de portée, plusieurs conventions sectorielles répondant à des préoccupations plus délimitées face au risque terroriste ont pu être conclues.

Des conventions ont élaborées pour protéger des secteurs d’activités plus particulièrement ciblés par le terrorisme, à savoir le transport aérien au premier chef et le transport maritime.

Le transport aérien a été très tôt visé par le terrorisme. Ce fut en particulier le cas du terrorisme lié à la crise palestinienne qui, à partir des années soixante, s’illustra dans plusieurs détournements d’avion, certains suivis de la destruction de l’aéronef. Il n’est donc pas surprenant que les premières conventions internationales sectorielles contre le terrorisme aient concerné ce secteur économique. Quatre conventions ont ainsi été adoptées dans le cadre de l’OACI [5].

Le détournement, en 1985, par un commando se réclamant du Front de libération de la Palestine, du navire de croisière Achille Lauro, a conduit l’Organisation maritime internationale (OMI) à instituer dans le domaine du transport maritime un mécanisme conventionnel similaire à celui établi par l’OACI pour la protection du transport aérien [6].

D’autres conventions sectorielles visent à protéger les personnes.

C’est le cas de la convention du 17 décembre 1979 sur la prise d’otages et de la convention du 14 décembre 1973 sur la prévention et la répression des infractions contre les personnes jouissant d’une protection internationale.

D’autres enfin visent à appréhender certaines catégories d’actes terroristes ou des activités qui peuvent contribuer au terrorisme.

La convention du 26 octobre 1979 sur la protection physique des matières nucléaires, adoptée dans le cadre de l’agence internationale de l’énergie atomique (AIEA), vise ainsi notamment à prévenir le vol de matières nucléaires susceptibles d’être utilisées à des fins terroristes. Elle a été complétée par la convention du 13 avril 2005 pour la répression des actes de terrorisme nucléaire.

La convention du 15 décembre 1997 pour la répression des attentats terroristes à l’explosif crée un régime de juridiction universelle en ce qui concerne l’usage ou l’intention de l’usage d’explosifs dans ou contre des lieux publics.

Il faut aussi mentionner la convention du 9 décembre 1999 pour la répression du financement du terrorisme qui a la particularité d’être la seule de portée universelle à contenir un début de définition des actes de terrorisme international.

Toutes ces conventions sectorielles ont en commun d’incriminer certains comportements rattachables à des actes de terrorisme et de mettre à la charge des Etats parties l’obligation de poursuivre l’auteur présumé de l’infraction ou de l’extrader vers l’Etat qui pourrait exercer sa compétence pénale.

Elles tendent de la sorte à faire pièce à des situations vues dans le passé dans lesquelles des Etats offraient refuge, pour des raisons politiques, idéologiques, humanitaires ou autres à des auteurs d’actes de terrorisme. Elles rendent de tels comportements illicites.

Le volet préventif de la plupart des conventions sectorielles n’est pas moins important. Les Etats parties ont une obligation de vigilance qui leur impose notamment de veiller à ce que leur territoire ne soit pas utilisé pour préparer des attentats destinés à frapper des lieux situés dans un autre Etat. L’obligation de vigilance porte en prémisse celle de l’obligation de coopération entre Etats contre le terrorisme.

Ce corpus conventionnel a été complété, dans le cadre des Nations-Unies, par une approche plus politique qui tend à appréhender le terrorisme en termes de responsabilité collective.

L’Assemblée générale des Nations-Unies a, dès 1970, exprimé sa préoccupation à l’égard du terrorisme à travers le prisme des obligations des Etats, invités à s’abstenir d’organiser, d’aider, de fomenter, de financer, d’encourager ou de tolérer des activités terroristes visant un autre Etat. Dans le même temps, jusqu’aux années 1990, elle a toujours appelé l’attention des Etats sur les causes profondes du terrorisme en les invitant à trouver des solutions pour éradiquer celles-ci. Ce balancement entre condamnation du terrorisme et compréhension, parfois proche de l’indulgence, mettra du temps à évoluer. Il faudra attendre la fin de la Guerre froide et des affrontements idéologiques qu’elle générait pour que l’Assemblée générale fasse preuve de plus de pragmatisme dans la condamnation du terrorisme.

La déclaration du 9 décembre 1994 sur les mesures visant à éliminer le terrorisme international abandonne ainsi toute référence à la légitimité des luttes de libération nationale et à la nécessité d’éliminer les causes potentielles du terrorisme [7]. Ce mouvement débouchera, après les attentats du 11 septembre 2001, sur l’adoption en septembre 2006 d’une « Stratégie antiterroriste mondiale de l’Organisation des Nations-Unies ». L’Assemblée générale a donc finalement choisi de mettre de côté la rhétorique qui l’avait conduite à faire preuve d’une certaine indulgence à l’égard du terrorisme et d’opter désormais pour une condamnation nette.

C’est cependant le Conseil de sécurité qui va jouer un rôle déterminant en qualifiant le terrorisme de menace à la paix et à la sécurité internationales, en choisissant d’avoir recours pour le combattre à des mesures coercitives et en développant, au travers de plusieurs résolutions de portée générale, un ensemble d’éléments proches de véritables normes de droit international.

Si la question du terrorisme était déjà apparue dans certaines résolutions du Conseil de sécurité, l’affaire de Lockerbie va conduire ce dernier à intervenir directement, à partir de 1992, dans une affaire de terrorisme.

Le vol 103 de la compagnie aérienne Pan Am s’est écrasé sur la petite ville écossaise de Lockerbie, en Ecosse, en décembre 1988. Quelques mois plus tard, en 1989, c’est le vol UTA 772 qui s’écrasait dans le désert nigérien. Dans les deux cas, les enquêtes menées par les autorités judiciaires américaines, britanniques et françaises ont démontré que ces catastrophes aériennes avaient été provoquées par des valises piégées embarquées dans la soute des aéronefs. Elles ont aussi fait apparaître que des agents libyens étaient impliqués dans les deux attentats. Les autorités libyennes ayant refusé de coopérer, les Etats-Unis, la France et le Royaume-Uni saisirent le Conseil de sécurité. Une première résolution du 21 janvier 1992 demanda à la Lybie de répondre immédiatement aux demandes qui lui avaient été adressées ; la Lybie n’ayant pas obtempéré, le Conseil de sécurité adopta deux mois plus tard, le 31 mars 1992, une nouvelle résolution (résolution 748) beaucoup plus incisive, prise en application du chapitre VII de la Charte des Nations Unies, qui autorise le Conseil de sécurité à prendre des mesures coercitives. Cette résolution constatait la carence du gouvernement libyen « à montrer par des actes concrets sa renonciation au terrorisme », la qualifiait de menace pour la paix et la sécurité internationales, décidait que le Gouvernement libyen devait renoncer de façon définitive à toute forme d’action terroriste et à toute assistance à des groupes terroristes et imposait à la Libye un embargo portant notamment sur les armes, sur les relations aériennes et sur les équipements et les services aériens pour contraindre ce pays à répondre aux demandes du Conseil de sécurité.

Très novatrice, la résolution 748 soulevait d’intéressantes questions juridiques sur la combinaison de l’application des conventions internationales avec la mise en œuvre des pouvoirs de contrainte dévolus au Conseil de sécurité par la Charte des Nations-Unies. La Libye a ainsi soutenu devant la Cour internationale de Justice qu’en qualité d’Etat partie à la convention de Montréal de 1971 pour la répression des actes illicites contre la sécurité de l’aviation civile, elle entendait traiter dans ce cadre les demandes françaises, britanniques et américaines et diligenter elle-même des poursuites judiciaires à l’encontre des ressortissants libyens mis en cause. La Cour a jugé dans une ordonnance d’avril 1992 que la décision contenue dans la résolution 748 prévalait, en application de l’article 103 de la Charte des Nations-Unies, sur les obligations découlant de tout autre accord international, y compris la convention de Montréal. Elle jugera néanmoins, le 27 février 1998, qu’avant le vote de la résolution 748, existait déjà un différend, qui lui avait été soumis, entre la Libye d’une part et le Royaume-Uni et les Etats-Unis d’autre part, et que le vote de la résolution n’avait donc pu avoir un effet sur l’existence de ce différend. Cette décision de la Cour a fait naître un doute sur la conformité au droit international de la résolution 748 et elle a conduit plusieurs Etats, notamment ceux de l’Organisation de l’unité Africaine (OUA), à suspendre l’application de l’embargo contre la Libye imposé par la résolution.

L’affaire de Lockerbie trouvera son épilogue dans un accord intergouvernemental ad hoc, aux termes duquel deux agents libyens livrés par la Libye seront jugés pour leur implication dans l’attentat de 1988 par une juridiction écossaise siégeant en territoire néerlandais. L’un a été jugé coupable, l’autre acquitté. La Libye a informé le Conseil de sécurité en 2013 qu’elle acceptait la responsabilité des actes de ses agents et qu’elle assumait le paiement d’indemnités aux victimes des attentats contre le vol de la Pan Am et contre celui d’UTA. Le Conseil de sécurité en a pris acte et a levé définitivement l’embargo. Les parties à l’instance en cours devant la Cour internationale de Justice se sont concomitamment désistées.

Si je me suis attardé sur cette affaire, c’est qu’elle illustre la combinaison de l’application du droit international classique issu des traités, de l’action du Conseil de sécurité, de celle des Etats dans leurs rapports bilatéraux et du contrôle exercé par la Cour internationale de Justice.

L’action du Conseil de sécurité en matière de lutte contre le terrorisme ne s’est évidemment pas limitée à l’affaire libyenne [8]. Le Conseil est notamment intervenu à plusieurs reprises à propos de l’Afghanistan après la prise de pouvoir des Talibans en 1998 [9].

La condamnation des attentats du 11 septembre 2001 par le Conseil de sécurité a été immédiate. Le Conseil s’est surtout déclaré prêt « à prendre toutes les mesures nécessaires » pour répondre aux attaques terroristes et combattre le terrorisme sous toutes ses formes, un langage utilisé pour la première fois en matière de terrorisme et qui évoque la possibilité du recours à la force. Le recours à la force qui sera finalement exercé par une coalition d’Etats menés par les Etats-Unis, sur le fondement du droit de légitime défense prévu par la Charte des Nations-Unies.

On ne compte plus le nombre de résolutions ou de déclarations adoptées par le Conseil de sécurité en matière de lutte contre le terrorisme [10]. On en retiendra qu’au-delà de l’examen de situations particulières, le conseil de sécurité a voulu encadrer l’action des Etats dans la lutte contre le terrorisme. La résolution 1373 adoptée en 2001 après les attentats du 11 septembre impose ainsi aux Etats, en application du chapitre VII de la Charte des Nations-Unies, une série d’obligations en matière de lutte contre le terrorisme [11].

* * *

On constate donc que si le droit international n’a pu dégager une définition universellement acceptée du terrorisme, il n’en recèle pas moins une abondance d’instruments destinés à lutter contre le terrorisme, au point que se pose parfois la question de la combinaison des normes applicables.

Il faut maintenant évoquer un autre versant du droit international, celui qui vise à encadrer l’action des Etats en matière de lutte contre le terrorisme, dans les relations interétatiques et en matière de protection des droits des personnes.

Le droit international fixe des limites aux moyens de lutte contre le terrorisme :

Les moyens d’action qu’un Etat peut légalement mettre en œuvre pour se défendre dépendent des situations auxquelles il est confronté. Le terrorisme peut prendre les formes les plus variées qui vont de l’acte individuel à des opérations soutenues par un Etat. Cette dernière situation pose la question d’une riposte éventuelle d’un Etat contre un autre Etat. Il faut désormais aussi prendre en compte le cas inédit de Daech.

Des actes terroristes soutenus par un Etat peuvent difficilement être assimilés à une agression, laquelle, selon l’article 51 de la Charte des Nations-Unies, peut justifier, au titre de la légitime défense, une réaction de force de l’Etat agressé. Le concept d’agression a été défini par la résolution 3314 du 14 décembre 1974 de l’Assemblée générale des Nations-Unies [12]. La Cour internationale de Justice en a donné, en 1986 et en 2004, une interprétation assez stricte dont il résulte que le soutien apporté par un Etat à un groupe terroriste agissant sur le territoire d’un autre Etat ne pourra, en dehors de circonstances tout à fait exceptionnelles tenant à l’ampleur et à la gravité des actions menées par le groupe, être regardé comme constitutif d’une agression autorisant une riposte armée au titre de la légitime défense [13].

C’est néanmoins sur le terrain de la légitime défense que les Etats-Unis se sont placés pour fonder l’action qu’ils ont conduite, à la tête d’une coalition internationale, contre l’Afghanistan dont les autorités de fait étaient accusées d’avoir soutenu les auteurs des attentats du 11 septembre 2001. Ils l’ont fait en accord avec le Conseil de sécurité qui a évoqué le droit à la légitime défense dans la résolution qu’il a adoptée dès le lendemain des attentats et avec un grand nombre d’Etats qui, dans l’émotion qui a saisi les opinions publiques, ont voulu marquer leur solidarité avec les Etats-Unis face à des attaques terroristes d’une ampleur et d’une audace inégalées.

L’apparition récente de Daech a fait surgir de nouvelles questions au regard du droit international. Cette organisation terroriste s’est dotée, sur un vaste territoire qu’elle a conquis par les armes, d’une organisation sociale rudimentaire, d’une police et de forces combattantes dotées d’armements performants. Elle se dit « Etat islamique » sans être reconnue ni d’ailleurs soutenue par aucun Etat et elle constitue un danger mortel pour les Etats sur le territoire desquels elle s’est installée. Face à cette forme nouvelle d’organisation terroriste, plusieurs Etats dont la France ont mobilisé des moyens de guerre. Les Etats-membres de l’ONU ont été invités à agir, le cas échéant par la force, par la résolution du 20 novembre 2015 du Conseil de sécurité qui leur demande de prendre « toutes les mesures nécessaires » pour combattre Daech et éliminer le sanctuaire créé par cette organisation en Syrie et en Irak.

Dans le contexte des combats menés en Afghanistan contre Al Qaida et les Talebans par la coalition internationale dirigée par les Etats-Unis, après les attentats du 11 septembre 2001 , ou des opérations militaires aujourd’hui conduites en Irak et en Syrie contre Daech, se pose la question du statut juridique des membres des Talebans, d’Al Qaida et de Daech au regard du droit humanitaire.

Les forces américaines ont capturé un nombre significatif de combattants liés aux Talibans ou à Al Qaida aux cours des opérations militaires qu’elles ont menées à partir d’octobre 2001 en Afghanistan. Le Comité international de la Croix Rouge (CICR) estimait que les combattants capturés par les forces ennemies au cours d’un conflit armé international devaient normalement être traités conformément aux dispositions de la troisième convention de Genève et que les civils détenus par une Partie dont ils n’étaient pas les ressortissants devaient être traités en conformité avec la quatrième convention de Genève. Mais les Américains ont estimé que, si la troisième convention de Genève pouvait s’appliquer aux combattants Talibans, le statut de prisonnier de guerre devait leur être refusé au motif qu’ils avaient commis des actes contraires au droit des conflits armés et qu’ils étaient étroitement associés à Al Qaida. Ils ont par ailleurs refusé d’appliquer les conventions de Genève aux membres d’Al Qaida qu’ils ont qualifiés de « combattants illicites » ou d’ « ennemis combattants ». La plupart de ces « ennemis combattants » ont été transférés pour y être détenus, sur la base de Guantanamo. En choisissant ce lieu qui constitue une enclave américaine en territoire cubain, les autorités américaines ont cru pouvoir s’affranchir du droit américain en soutenant que celui-ci n’y était pas applicable. Elles se sont en réalité enfermées dans une impasse juridique et politique dont elles ne sont aujourd’hui pas encore sorties, en dépit de la décision prise par le président Obama, dès son investiture, de fermer le camp de Guantanamo.

L’argument de l’extra-territorialité de Guantanamo a en effet été contredit en 2004 par la Cour suprême des Etats-Unis qui a jugé que la loi fédérale américaine conférait compétence aux cours de district pour statuer sur les demandes des détenus de Guantanamo visant à mettre en cause la légalité de leur détention. Puis la Cour suprême a jugé en 2006 que les juridictions militaires d’exception mises en place à Guantanamo pour juger les personnes détenues sur cette base contrevenaient à la fois au code de justice militaire américain et aux quatre conventions de Genève de 1949. L’intégralité de l’argumentation américaine pour justifier Guantanamo a donc été censurée par la juridiction suprême des Etats-Unis sur le terrain du droit interne américain et sur celui du droit international humanitaire. Le démantèlement du centre de détention de Guantanamo s’est toutefois révélé particulièrement laborieux. Près de 750 personnes y étaient détenues en 2001 ; ce nombre était encore d’environ 550 en 2006 ; il en restait 91 au début de 2016.

Le droit international fixe enfin des limites aux mesures que les Etats peuvent prendre à l’égard des personnes pour prévenir le terrorisme.

J’évoquerai trois questions à ce titre : celle des éliminations ciblées de personnes, celle de la torture et celle de la surveillance clandestine.

Plusieurs Etats ont recours à l’élimination ciblée de personnes suspectées d’être impliquées dans des actions terroristes. La conformité au droit international de telles actions fait débat au regard du droit à la vie qui fait partie des droits fondamentaux auxquels il ne peut être dérogé en vertu de divers instruments internationaux de protection des droits et des libertés. Le Pacte de 1966 relatif aux droits civils et politiques autorise certaines restrictions lorsqu’elles sont nécessaires pour protéger la sécurité nationale. Il ne peut être dérogé au droit à la vie mais celui-ci est défini de manière restrictive : « nul ne peut être arbitrairement privé de la vie », ce qui n’exclut pas la condamnation à mort dans les pays qui appliquent la peine de mort et laisse une marge d’appréciation sur la définition de ce qui est ou non arbitraire. La convention européenne des droits de l’homme a voulu préciser les cas dans lesquels la privation de la vie n’était pas arbitraire. Son article 2 fait à cet égard référence au « recours à la force rendu absolument nécessaire (…) pour assurer la défense de toute personne contre la violence illégale ». Dans une décision de 1995 (McCann c. Royaume-Uni) concernant le cas de trois membres de l’IRA tués à Gibraltar par les forces spéciales britanniques alors qu’ils étaient suspectés d’y préparer un attentat à la bombe, la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que le recours létal à la force pouvait se justifier, au regard de l’article 2 de la convention, « lorsqu’il se fonde sur une conviction honnête considérée, pour de bonnes raisons, comme valable à l’époque des évènements » même si elle se révèle par la suite erronée. La Cour a estimé que le caractère d’absolue nécessité du recours à la force létale n’était pas démontré en l’espèce. Le concept de « guerre contre le terrorisme » a été invoqué par les Américains après les attentats du 11 septembre 2001 et par plusieurs Etats, dont la France, à propos de Daech. Il peut brouiller les lignes si l’Etat qui l’invoque estime être dans un conflit armé appelant l’application du droit international humanitaire, lequel ouvre la possibilité de recourir directement à la force contre les ennemis.
Le droit à l’intégrité physique fait, comme le droit à la vie, partie des droits auxquels il ne peut être dérogé. Pourtant, l’usage de la torture, bien qu’explicitement prohibé par la convention internationale contre la torture et divers instruments internationaux, a été évoqué à plusieurs reprises dans le contexte de la lutte contre le terrorisme. On a ainsi vu, après les attentats du 11 septembre 2001, une tentative de justification légale, par l’administration américaine, d’un usage limité de la torture sur des personnes suspectées de terrorisme pour les contraindre à parler. L’administration Obama est ensuite revenue sur les directives qui autorisaient, dans certaines circonstances, des techniques d’interrogatoire violentes. La Cour européenne des droits de l’homme a pris sur le sujet une position tranchée, qu’elle a exprimée à plusieurs reprises, dans des affaires concernant notamment l’Italie, la Turquie et la France, selon laquelle la prohibition de la torture demeurait absolue « même dans les circonstances les plus difficiles, telle la lutte contre le terrorisme ».
Le renseignement est un outil indispensable pour prévenir le terrorisme. Il consiste en la recherche d’informations non publiques à l’insu des personnes concernées. La détection de la préparation d’attentats terroristes et l’identification des membres de réseaux terroristes et de leurs projets sont devenues des préoccupations de premier plan pour les Etats confrontés au terrorisme, notamment au terrorisme d’inspiration islamiste. Plusieurs Etats y consacrent des moyens humains et techniques de grande ampleur.

La clandestinité qui le caractérise n’implique pas que le recueil du renseignement s’effectue dans l’illégalité. La nécessité de fixer le cadre légal dans lequel peuvent s’exercer les techniques de renseignement est même désormais prise en compte par la plupart des pays démocratiques. Le recueil clandestin de renseignement porte nécessairement une atteinte à des droits et des libertés protégées par les droits internes et par le droit international, notamment à ceux qui ont trait à la protection de la vie privée. Les législations qui encadrent le renseignement visent donc à limiter cette atteinte aux strictes nécessités de sécurité nationale et à prévoir des mécanismes de contrôle, voire des dispositifs permettant l’exercice d’un recours juridictionnel. La France a, par exemple, mis en place, par une loi du 24 juillet 2015, un cadre légal assez élaboré qui limite le recours aux techniques de renseignement à certaines finalités qu’elle définit, requiert une autorisation préalable du Premier ministre, donnée après avis d’une autorité administrative indépendante, et prévoit une possibilité de recours juridictionnel devant le Conseil d’Etat.

Le droit international apporte également une forme d’encadrement du renseignement dans les instruments internationaux relatifs aux droits de l’homme. Le Pacte relatif aux droits civils et politiques permet, dans certaines limites, des restrictions aux droits civils et politiques pour des motifs de sécurité nationale. Le même type de dispositions existe dans la convention européenne des droits de l’homme. La Cour européenne des droits de l’homme a définit les conditions dans lesquelles étaient acceptables des restrictions à certains droits et libertés protégés notamment par l’article 8 de la convention (vie privée, respect du domicile et de la correspondance) résultant de la mise en œuvre de techniques de renseignement [14]. Il ressort de sa jurisprudence qu’elle admet que les Etats aient recours pour se protéger, notamment contre le terrorisme, à des mesures secrètes de surveillance, qu’elle leur reconnait un certain pouvoir discrétionnaire dans le choix des modalités de surveillance mais qu’elle s’assure du caractère nécessaire et proportionné de la mesure de surveillance eu égard à la menace invoquée et qu’elle vérifie si le recours aux techniques de renseignement fait l’objet d’un contrôle suffisant.

* * *

Je terminerai par une mise en perspective. Si, comme nous venons de le voir, le droit international peut être un outil dans la lutte contre le terrorisme, il ne faut pas en surestimer le rôle. La lutte contre le terrorisme mobilise en effet avant tout des moyens nationaux de police, de renseignement, voire de défense qui sont au cœur de la sphère régalienne. Si la coopération s’est imposée comme une nécessité opérationnelle, elle est le plus souvent bilatérale, entre partenaires de confiance qui estiment avoir intérêt à partager du renseignement. Dans ce domaine très régalien, la coopération multilatérale n’a guère de place en matière d’activités opérationnelles.

Le droit international apporte cependant un cadre et une perspective, très importants sur le plan politique. Il vient rappeler aux Etats qu’ils ne sont pas seuls pour combattre le terrorisme, mais aussi que la fin ne peut justifier tous les moyens.

[1] L’attentat de la gare de Bologne, en 1980, fit 85 morts. Ce type de terrorisme, lié à des groupes ultra-minoritaires, s’est aussi manifesté au Japon, avec la secte Aun qui parvint, en 1995, à perpétrer un attentat dans le métro de Tokyo en y diffusant du gaz sarin et aux Etats-Unis, à Oklahoma city, également en 1995, lorsque deux individus firent sauter un immeuble fédéral, provoquant la mort de 168 personnes.

[2] La préoccupation d’épargner les mouvements de libération pourra cependant se retrouver dans les déclarations que certains Etats feront au moment de ratifier telle ou telle convention sectorielle de lutte contre le terrorisme.

[3] Ce type d’actes a été condamné par la résolution de l’Assemblée générale des Nations-Unies du 24 octobre 1970 portant déclaration sur les relations amicales entre Etats.

[4] Elle qualifie d’infractions terroristes les actes intentionnels définis comme infractions par le droit national, qui consistent en des atteintes à la vie ou à l’intégrité physique, en des enlèvements, des captures d’aéronefs, notamment, qui peuvent, par leur nature ou leur contexte, porter gravement atteinte à un pays ou à une organisation internationale, et qui sont commis dans le but de gravement intimider une population, de contraindre les pouvoirs publics ou une organisation internationale à accomplir ou à s’abstenir d’accomplir un acte, ou de gravement déstabiliser ou détruire les structures fondamentales, politiques, constitutionnelles, économiques ou sociales d’un pays ou d’une organisation internationale.

[5] Il s’agit de la convention de Tokyo du 14 septembre 1963 relative aux infractions et à certains autres actes survenant à bord des aéronefs, de la convention de La Haye du 16 décembre 1970 pour la répression de la capture illicite d’aéronefs, et de la convention de Montréal du 23 septembre 1971 pour la répression d’actes illicites dirigés contre la sécurité de l’aviation civile internationale. Ces trois conventions ont été complétées par un Protocole du 24 février 1988 pour la répression des actes illicites de violence dans les aéroports servant à l’aviation civile internationale. La convention de 2010 sur la répression des actes illicites dirigés contre l’aviation civile est par ailleurs venue, après les attentats du 11 septembre 2001, criminaliser notamment le fait d’utiliser des aéronefs civils comme des armes.

[6] C’est ainsi qu’ont été adoptés en mars 1988 la convention de Rome sur la répression d’actes illicites contre la sécurité de la navigation maritime et le Protocole pour la répression d’actes illicites contre la sécurité des plates-formes fixes situées sur le plateau continental. Un Protocole de 2005 viendra par la suite compléter la convention de 1988 en érigeant en infraction le fait d’utiliser un navire pour perpétrer un acte de terrorisme, de transporter sur un navire des matières à des fins terroristes ou des personnes qui ont commis un acte de terrorisme.

[7] La déclaration de 1994 condamne nettement, sans tenter de leur trouver des justifications, les « actes criminels qui, à des fins politiques, sont conçus et calculés pour provoquer la terreur dans le public, un groupe de personnes ou chez des particuliers ».

[8] Le Conseil de sécurité est notamment intervenu en 1996 pour contraindre le Soudan à cesser de donner refuge à des auteurs présumés d’une tentative d’assassinat contre le président égyptien alors qu’il se trouvait en visite en Ethiopie, en 1995. Il a imposé des mesures coercitives au Soudan qui ont été levées en 2001, après qu’il eut estimé que ses exigences avaient été satisfaites.

[9] Dès 1998, le conseil de sécurité exige dans sa résolution 1214 (8 décembre 1998) que les Talibans cessent d’offrir un refuge aux terroristes internationaux. Il s’adresse ce faisant non à un Etat mais à une faction armée non reconnue qui s’est emparée du pouvoir. Un peu plus tard, dans sa résolution 1267, il exigera que les Talibans livrent Oussama Ben Laden à la Justice des pays affectés par les attentats contre les ambassades américaines de Nairobi et de Dar es Salam et imposera à leur encontre des mesures coercitives. Il imposera même aux Etats, par la résolution 1333 du 9 décembre 2000, de prendre des mesures coercitives contre l’organisation Al Qaida.

[10] Une réunion du Conseil de sécurité tenue au niveau des ministres des affaires étrangères le 20 janvier 2003 a adopté une déclaration de haut niveau qui appelle à la coopération entre Etats pour combattre le terrorisme. On signalera la résolution 1540 du 28 avril 2004 qui enjoint les Etats de se prémunir contre le risque d’utilisation d’armes chimiques, biologiques et même nucléaires à des fins terroristes. Depuis 2001, pas une année ne s’est écoulée sans que soit votée au moins une résolution du Conseil de sécurité relative à la lutte contre le terrorisme.

[11] Un comité qui s’appellera par la suite « Comité contre le terrorisme » a pour mission de s’assurer de la mise en œuvre de ces obligations.

[12] Il s’agit de « l’emploi de la force armée par un Etat contre la souveraineté, l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique d’un autre Etat ou de tout autre manière incompatible avec la Charte des Nations-Unies ».

[13] La Cour internationale de justice a jugé le 26 juin 1986, dans l’affaire des activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci, que si la notion d’agression armée englobait l’envoi de bandes armées par un Etat sur le territoire d’un autre Etat, la seule fourniture d’armes ou le soutien à ces groupes ne pouvaient à eux seuls être assimilés à une agression. Elle en a déduit que de tels comportements ne permettaient pas de fonder l’argument de légitime défense invoqué par les Etats-Unis pour justifier leurs actions militaires contre le Nicaragua. La Cour a par ailleurs estimé dans l’avis consultatif qu’elle a rendu en 2004 sur les conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé que le droit naturel de légitime défense était limité au cas d’agression armée par un Etat contre un autre Etat.

[14] La Cour l’a fait notamment en 1978 et en 2010 dans deux affaires concernant l’Allemagne, dans une affaire concernant le Royaume-Uni en 1981, dans un cas d’écoutes judiciaires concernant la France en 1990, dans une autre affaire de 2005 concernant la Turquie, et très récemment dans une affaire de janvier 2016 concernant la Hongrie.