Séance du lundi 15 mai 2000
par M. Blaise Knapp
Une réponse en droit positif
Destinée à remplacer celle de 1874, la nouvelle Constitution fédérale de la Confédération suisse adoptée le 18 avril 1999 par le peuple et les cantons suisses et entrée en vigueur le 1er janvier 2000 n’a pas bouleversé le paysage constitutionnel suisse. Son ambition a, beaucoup plus modestement, été de procéder à une codification des pratiques constitutionnelles et à la mise à jour (ou à la suppression) de certaines dispositions surannées ou ne correspondant plus à la réalité constitutionnelle du jour.
Néanmoins, la constitution de l’an 2000 comporte certains éléments nouveaux importants et susceptibles d’ouvrir des perspectives d’avenir dans la définition du rôle de l’État.
Il en va ainsi des articles 2 relatif au but (au singulier !) de la Confédération, 41 relatif aux buts sociaux de la Confédération et des cantons, 54 relatif aux affaires étrangères, 73 concernant le développement durable ; il en est de même, dans un autre registre, de l’article 5 relatif aux principes de l’activité de l’État régi par le droit et de l’article 6 relatif à la responsabilité individuelle et sociale des personnes .
Une définition des buts de la Confédération
Alors que l’article 2 de la constitution de 1874 définissait le but de l’État comme le devoir d’assurer l’indépendance de la patrie contre l’étranger, de maintenir l’ordre et la tranquillité à l’intérieur, de protéger la liberté et les droits des confédérés et d’accroître leur prospérité commune, cette disposition avait été complétée en 1947 par un article 31bis proclamant que dans le cadre de ses attributions constitutionnelles, la Confédération devait prendre des ” mesures propres à augmenter le bien-être général et à procurer la sécurité économique des citoyens “.
Il a toujours été considéré que ces dispositions sont des proclamations sans effet sur la répartition des compétences entre la Confédération et les cantons et, bien entendu, non-susceptibles de s’appliquer entre les particuliers alors même qu’elles définissent en quelque sorte l’intérêt public qui justifie les actions de la Confédération.
Le nouvel article 2 reflète l’évolution des préoccupations du constituant.
Il s’agit bien encore de protéger la liberté et les droits non plus des ” confédérés ” mais du peuple et d’assurer l’indépendance et la sécurité du pays ( et non plus de la ” patrie ” et non plus ” contre l’étranger “) ; il convient encore de favoriser la ” prospérité commune “.
Mais de nouvelles valeurs doivent être prises en considération :
– Favoriser le développement durable (l’article 73 reprend cette préoccupation et donne mandat à la Confédération et aux cantons d’oeuvrer à ” l’établissement d’un équilibre durable entre la nature, en particulier sa capacité de renouvellement, et son utilisation par l’être humain “) ;
– Favoriser la cohésion interne et la diversité culturelle du pays (par où l’on constate que même après 150 ans d’État fédéral, l’intégration de quatre cultures différentes dans une même structure étatique reste une préoccupation et n’est pas un acquis ;
– Veiller à garantir une égalité des chances aussi grande que possible ;
– S’engager en faveur de la conservation durable des ressources naturelles (ce qui reprend un aspect du développement durable) ;
– S’engager en faveur d’un ordre international juste et pacifique (l’article 54 précise quelque peu la portée de cet engagement : préserver l’indépendance et la prospérité de la Suisse, contribuer à soulager les populations dans le besoin et à lutter contre la pauvreté ainsi que ” promouvoir le respect des droits de l’homme, la démocratie, la coexistence pacifique des peuples et… la préservation de ressources naturelles “).
Le fait que l’article 41 de la nouvelle constitution porte le titre ” buts sociaux ” s’explique par la considération que le constituant n’a pas voulu conférer aux intéressés des droits subjectifs susceptibles de faire l’objet de recours aux tribunaux , alors même que chacun admettait que l’État avait des devoirs sociaux que la Confédération et les cantons devaient s’engager à assumer ” dans le cadre de leurs compétences constitutionnelles et des moyens disponibles “.Une définition des moyens d’action et des organes chargés de leur mise en oeuvre
L’article 5 de la nouvelle constitution définit les principes qui régissent l’activité de l’État (c’est-à-dire la Confédération et les cantons) : la légalité en tant que fondement et limite de forme ; l’intérêt public et la proportionnalité des moyens mis en oeuvre pour atteindre cet intérêt en tant que limites de fond ; et la bonne foi en tant que règle générale de comportement de l’État et des particuliers.
Dans le cadre général de ses buts généraux et en respectant ces principes d’action, la Confédération exerce les compétences que la constitution lui attribue dans divers secteurs de la vie sociale, économique et culturelle à ses articles 54 à 135, en précisant d’ailleurs parfois des finalités spécifiques.
Ainsi, elle peut légiférer, accorder des aides financières, gérer elle-même une activité selon ce que la constitution autorise.
Sur le plan des institutions, la nouvelle constitution n’a pas modifié les organes de la Confédération, leur nombre, leur composition, leur mode de désignation et leurs compétences.
Il est peut-être intéressant de relever que ni l’ancienne ni la nouvelle constitution ne font mention des fonctionnaires qui composent l’administration fédérale dont l’article 178 mentionne qu’elle est organisée et dirigée par le Conseil fédéral.
Ceci signifie que les fonctionnaires sont des auxiliaires du Conseil fédéral et ne sont pas au bénéfice d’un régime d’emploi garanti par la constitution. Le législateur fédéral est donc libre de définir les conditions d’emploi qu’il estime opportunes.
Si, selon la loi de 1927 actuellement en vigueur, les fonctionnaires sont au bénéfice du statut résultant de cette loi et font l’objet d’une nomination par une décision du Conseil fédéral ou d’une autorité subordonnée déléguée par lui à cette fin, ce régime pourrait changer à l’avenir si les propositions du Conseil fédéral concernant une loi sur le personnel de la Confédération étaient adoptées .
En effet, ce que l’on a parfois nommé une ” privatisation de la fonction publique ” est, en réalité une transformation des conditions d’emploi dans le sens de leur assouplissement pour permettre une gestion fondée sur la fixation d’objectifs du service puis des divers agents et sur la recherche de résultats dans le cadre de la ” Nouvelle gestion publique “.
A cette fin, bien que le personnel fédéral reste régi par du droit public, il sera engagé sur la base de contrats révocables, comportant une protection contre les licenciements au lieu de nominations pour des périodes administratives fixes de 4 ans. La garantie du poste de travail sera remplacée par une sécurité de l’emploi, sous condition de mobilité professionnelle ; le système salarial cessera d’être régi par l’ancienneté mais sera axé sur la performance personnelle ; des conventions collectives de travail pourront être conclues.
En un mot, la nouvelle loi rapproche les conditions d’emploi du personnel de celles qui sont applicables dans le secteur privé et qui sont, elles, régies par les règles sur le contrat privé de travail.
Ce rapprochement est particulièrement clair si l’on se souvient que l’article 6 alinéa 2 du projet du Conseil fédéral prévoit que : ” si la présente loi et d’autres lois fédérales n’en disposent pas autrement, les dispositions pertinentes du code des obligations s’appliquent par analogie aux rapports de travail “.
Ainsi, les règles du droit privé deviennent des règles de droit public subsidiaires dont l’application devra tenir compte du fait que l’administration fédérale n’est pas une entreprise privée.Des questions non résolues
Un modèle classique de l’État et de son rôle
Toutes ces règles reflètent une conception très classique de l’État et de son rôle.
En effet, traditionnellement, l’État est une organisation de pouvoirs, indépendante, suprême et fondée sur une constitution régissant une population donnée présente sur un territoire donné .
La constitution est l’acte par lequel un État est créé et grâce auquel le pouvoir de contrainte qui s’exerce sur le groupe social présent sur le territoire en cause est légitimé.
Dès lors, adopter une constitution aujourd’hui revient à s’inscrire dans une tradition connue de constitutionnalisme qui prend naissance dans les théories de Hobbes, de Locke et de Jean-Jacques Rousseau.
Ces auteurs ont cherché à légitimer l’organisation des pouvoirs et, partant, de l’État par la fiction d’un contrat social au moyen duquel les citoyens, soucieux d’organiser la société de Nature, auraient consenti à se soumettre, dans un intérêt de pacification des relations sociales, à une volonté qui leur est extérieure et qui s’impose à eux.
Ainsi, la constitution a pour but d’organiser sur un territoire donné une population et de légitimer la contrainte que les gouvernants exercent sur les gouvernés. Elle est l’acte fondateur d’une puissance publique souveraine qui ne connaît aucune règle de droit supérieure à elle mais dont procèdent les règles applicables sur le territoire.
Dans cette optique de la souveraineté absolue, héritière des monarchies absolues, si les États entrent en relations entre eux et prennent des engagements entre eux, ce ne peut être que par une renonciation partielle consentie de leur souveraineté et, partant, sur une base d’égalité.
Dans un tel modèle, les buts de l’État ne peuvent pas être expliqués par le droit : ils résultent de jugements de valeur reposant sur des considérations d’une autre nature.Un modèle et des buts mis en question
Mais la question se pose de savoir si ce modèle correspond encore à la réalité.
En effet, les États sont de moins en moins souverains mais dépendent de plus en plus les uns des autres : ils font partie d’organisations auxquelles ils ont adhéré mais qui n’acceptent plus le principe de l’égalité ou de l’unanimité ils sont en outre toujours plus obligés de coordonner leur action entre eux pour répondre à des phénomènes nouveaux telles les entreprises dont les activités ignorent les frontières étatiques.
Il suffira de penser ici à l’Union européenne qui certes repose au départ sur le consentement unanime des États aux traités fondateurs mais qui a connu des développements dont on peut penser qu’ils dépassent le consentement donné à l’origine.
Il suffira aussi de songer ici aux mesures d’entraide pénale ou administrative par lesquelles plusieurs États de manière coordonnée se fournissent aide et assistance dans la poursuite d’infractions impliquant plusieurs pays sur une base contractuelle (traités d’entraide) mais aussi en vertu de règles unilatérales adoptées de plus ou moins bon gré par les États au nom d’une certaine moralité internationale .
On pourrait enfin songer aux limitations de la souveraineté que constituent les conventions relatives aux droits de l’homme ou au droit humanitaire – voire au droit d’intervention militaire aux fins de faire respecter ces valeurs humanitaires – dont l’interprétation et l’application par des tribunaux internationaux ou par des ententes internationales échappent aux États mis en cause.
Il résulte immanquablement de ces engagements internationaux existants que l’État ne peut plus définir ses buts comme il l’entend et qu’il devra mettre en place des structures lui permettant de leur faire face . Son pouvoir d’organisation est ainsi limité.
La théorie selon laquelle une population résidente est un élément constitutif d’un État pose un problème différent aujourd’hui qu’au 19ème siècle.
En effet, après l’élimination des références à la noblesse, au clergé voire aux corporations professionnelles qui sont par définition des ensembles transnationaux hétérogènes comme fondements de la société, le 19ème siècle et la première moitié du 20ème siècle ont été caractérisés par la notion d’État-nation reposant par une coïncidence entre la population résidante et la notion de nation en ce sens que la population d’un État était très largement homogène ; cette homogénéité, parfois un peu forcée par l’élimination physique ou l’assimilation destructrice des minorités ont en effet conduit à la création d’un État-nation reposant sur une langue, une culture et des valeurs uniques .
La situation s’est modifiée dans la seconde moitié du 20ème siècle et les ” nations ” sont devenues moins homogènes pour trois raisons notamment : la folie à laquelle le nationalisme a conduit, le remplacement progressif de l’acquisition de la nationalité par le sang par l’acquisition par le lieu de naissance et les migrations.
Ces facteurs ont conduit à une augmentation des résidents allogènes sur territoire national qui, souvent, n’acceptent pas les valeurs qui fondent l’État-nation au nom d’un multiculturalisme résistant à l’assimilation.
Partant, les États doivent aujourd’hui faire face à la question existentielle de savoir comment intégrer des communautés ayant des valeurs ne correspondant pas aux ” valeurs traditionnelles ” et des fidélités à des ensembles transnationaux parfois plus importantes pour elles . Ne pas résoudre ce problème pourrait aboutir à un éclatement de l’État comme le montre le sort récent de certains États ayant la forme la moins intégrante : celle de la fédération.
Ce problème est particulièrement important en Suisse où la population autochtone n’est pas homogène et où les étrangers (sans droit de vote ni obligation à caractère intégrant) représentent près d’un quart de la population.
Ainsi, la notion de population soumise à l’ordre juridique national éclate.
La théorie selon laquelle le territoire est un élément constitutif de l’État de droit devient, elle aussi, de moins en moins convaincante.
Nous savons depuis quelques temps déjà que le droit privé fait souvent référence au rattachement par la nationalité ou au lieu où un fait s’est produit ; que le droit public ne s’applique pas seulement aux personnes se trouvant sur le territoire national mais aux événements y ayant des effets ; que certaines juridictions et certaines autorités administratives assument une compétence dans des affaires qui ont été portées devant elles non pas parce les faits à leur origine ont un lien étroit avec le territoire dont ces instances relèvent mais parce que, en dépit du lien ténu avec ce territoire, le demandeur espère que sa demande sera prise en considération et admise voire, plus simplement, qu’une indemnisation plus forte lui sera allouée .
Nous découvrons aujourd’hui que certaines activités sont complètement internationalisées lorsqu’elles se déroulent sur Internet. Sur le territoire de quel État ces faits se produisent-elles ? Quel droit faut-il leur appliquer ? La solution qui prévoit de s’en tenir non pas à l’État du territoire où agit celui qui met l’information sur le réseau mais à l’État du territoire où agit celui qui permet l’accès au réseau est-elle satisfaisante ?
Nous découvrons aussi que certaines sociétés forment des groupes transnationaux qui soit échappent à toutes lois, soit devraient être soumis à autant de législations qu’il y a d’États dans lesquels elles exercent leurs activités. Est-il raisonnable qu’il existe des espaces de non-droit ou est-il raisonnable que toutes les filiales d’un groupe bancaire doivent répondre à toutes les autorités de surveillance des pays où elles sont situées ou encore est-il raisonnable qu’un avion soit inspecté par les autorités de tous les pays où il atterrit (voire par les autorités des pays survolés) ou enfin un médicament reconnu inoffensif par une inspection nationale doit-il être certifié par les autorités d’autres pays ?
Toutes ces questions ne peuvent plus recevoir de réponses nationales ou même des réponses limitées à un groupe d’États : la notion de territoire soumis à l’ordre juridique national éclate.
Enfin, l’organisation de pouvoirs elle-même est sujette à controverse.
En effet, la demande de démocratisation du processus de décision par une participation populaire plus large au moins sur les sujets importants engageant l’avenir ; la mise en cause du rôle de l’État par rapport à celui des particuliers par le développement de la privatisation qui échappe aux problèmes de population et de territoire et ne connaît que des clients ; la recherche d’une meilleure relation coût/bénéfice entre les activités étatiques et leur coût ; la conception que l’État est un fournisseur de prestations à des particuliers considérés comme des clients ou des consommateurs mettent en cause le système classique de gouvernants, légitimés par la constitution et les décisions du législateur, appliquant la loi de manière unilatérale et obligatoire.
Ainsi la notion de pouvoir légitimé par l’ordre juridique national éclate.
Il nous paraît que nous avons ainsi constaté que la société actuelle est une société sans unité mais éclatée :
– Sur un même territoire étatique coexistent des communautés qui, contrairement aux parties constitutives d’une fédération, diverses mais reposant sur des bases territoriales, n’ont entre elles aucun lien véritable sur le plan religieux, culturel, social, culturel ; en effet, la télévision et ses feuilletons, le Coca-Cola, MacDonalds ou Walt Disney ou des contacts sur internet ne créent pas un lien interne susceptible de créer une communauté d’intérêts publics collectifs en l’absence d’une volonté de vivre ensemble dans un système respectant ces différences ; la notion même de ” nation ” fondée sur un certain nombre de valeurs communes à un groupe ayant une assise territoriale paraît aujourd’hui à redéfinir ;
– Un grand nombre de sociétés commerciales, de communautés religieuses, d’organisations non gouvernementales privées à finalités limitées (fédérations syndicales internationales, associations mondiales en faveur de la nature, des droits de l’homme), d’organisations criminelles aussi hélas ignorent les frontières et échappent aux États classiques dont l’action est limitée par leurs territoires ;
– La notion de légitimité du pouvoir de contrainte étatique ne repose plus sur aucune valeur communément admise.
Comment les États peuvent-ils répondre à ces situations qui les dépassent ? Eux qui n’ont même plus le plein exercice des monopoles les plus fondamentaux que sont la force ” publique ” reprise par les sociétés privées de gardiennage ou, dans un autre registre, par le terrorisme physique ou mental ou la création et le contrôle de la monnaie repris par les banques émettrices d’euro-devises voire par des particuliers capables de mettre en danger l’économie et la valeur de la monnaie des États par de simples opérations boursières sur Internet.
Il ne semble pas qu’une constitution classique puisse répondre à ces questions qui mettent en cause le fondement même de la légitimité des États et posent la question du ” Pourquoi l’État ? ” celle de l’organisation et des moyens dont il doit disposer.Pourquoi l’État et comment l’organiser ?
En faisant abstraction de l’hypothèse d’une disparition de l’État au profit d’une organisation purement privée , il y a donc lieu de s’interroger sur les finalités de l’État, sur sa spécificité et sur sa différence par rapport aux diverses organisations commerciales ou à finalités limitées ainsi que sur les moyens et l’organisation dont il doit disposer.
Ce qui fondamentalement distingue une organisation publique des sociétés commerciales ce n’est pas le fait que ces dernières ont un but limité défini par leurs statuts même si aujourd’hui les sociétés commerciales, par des participations actives allant au-delà du simple placement, des acquisitions et des fusions, tendent à diversifier leurs activités et leurs buts. C’est le fait que les organisations publiques n’ont pas de but purement lucratif : elles ne doivent pas générer des profits (y sont-elles même autorisées ?) .
Ce qui distingue fondamentalement les organisations publiques des communautés et organisations non gouvernementales privées à but idéal est le fait que ces dernières, sans base territoriale, n’ont pas de vocation générale mais ont des finalités limitées soit quant à leur objet (protection de la nature, du paysage, de la faune, lutte contre la torture etc.) soit quant à leurs bénéficiaires (coreligionnaires, travailleurs, victimes de la guerre etc.).
Ainsi, nous pouvons considérer que l’État est une organisation territoriale destinée à poursuivre des buts généraux reposant sur des valeurs idéales considérées comme des intérêts publics.
Le rôle de l’État est la poursuite d’intérêts généraux transformés en intérêts publics.
Cette constatation pose la difficile question de savoir comment déterminer l’intérêt public.
Deux méthodes peuvent être envisagées : la voie politique qui est la plus ancienne et la voie économique plus récente.
La voie économique a été développée ces dernières années en réponse à un développement des activités étatiques tenu pour tentaculaire et en réaction au principe du ” tout État ” développé dans les régimes dits socialistes.
Elle part de l’idée simple que toute activité quelle qu’en soit la nature a un prix et que le choix des activités étatiques doit reposer sur un choix rationnel des citoyens.
Ainsi, un individu va peser les avantages et les coûts des activités de l’État pour lui dans une analyse classique de coût/bénéfice ; cette analyse peut aussi comporter un élément altruiste dans la mesure où l’avantage acquis par un tiers présente aussi un bénéfice pour celui qui devra en supporter le coût principal .
Dans une société démocratique, cette analyse permet aux citoyens, en tant que collectivité, d’exprimer la valeur qu’ils attachent aux diverses activités de l’État en elles-mêmes et par une comparaison entre elles. En effet, comme les ressources disponibles pour l’État ne sont pas illimitées, des choix devront être faits.
Ceci signifie que les tâches de l’État devraient uniquement être celles qui peuvent être exécutées par lui de la manière la plus profitable et, partant, la plus efficace pour les citoyens.
Dans cette optique économique, l’État se chargera des activités que les citoyens lui assignent en raison des avantages qu’ils en retirent et pour lesquelles ils sont disposer à payer un prix correspondant à la valeur qu’ils attachent à ce service.
C’est cette même théorie économique qui a conduit à mettre en place les privatisations comme moyen plus efficace et moins coûteux d’accomplir certaines tâches anciennement confiées à l’État et à introduire la ” Nouvelle gestion publique ” dans les activités laissées à l’État.
La voie politique pour définir les buts de l’État est non seulement traditionnelle mais elle ne peut pas être abandonnée dans la mesure où l’être humain et, partant, le citoyen n’est pas seulement guidé par des considérations de coût/bénéfice mais a d’autres dimensions .
Trois explications peuvent être avancées à l’appui de ce ” désintéressement ” des citoyens :
– La théorie théologique de l’État qui explique tant l’existence de l’État que ses buts par des références à la religion (voire à la simple éthique) ;
– La théorie marxiste de l’État comme superstructure pour réaliser les buts d’une classe sociale et comme instrument de domination de cette classe ;
– La théorie du droit naturel et du contrat social de Jean-Jacques Rousseau selon laquelle les organes étatiques doivent exécuter la volonté générale qui résulte de la nature (bonne) des choses telle que les citoyens l’expriment dans la recherche du bien commun.
Ces trois explications ont en commun qu’elles reposent sur des conceptions sociologiques ou philosophiques faisant appel à des concepts abstraits s’imposant même en l’absence de définitions plus précises de l’intérêt général.
L’intérêt général que l’État doit poursuivre est l’intérêt défini par la religion, par la morale, par une classe, par une éthique ou par l’ordre naturel des choses.
A cette manière de voir, les positivistes opposent le fait que tant que ces valeurs fondamentales n’ont pas été traduites en règles de droit selon les procédures prévues à cet effet, elles sont dépourvues de force obligatoire pour ceux qui ne les partagent pas.
Pour eux, l’intérêt général est une idée pour ainsi dire un idéal mais ne se confond pas avec l’intérêt public. Ce dernier est un intérêt général dont les citoyens ont confié la réalisation à l’État et qu’ils ont, en le codifiant, doté de la force obligatoire même envers ceux qui ne partagent pas l’idéal qu’il recouvre.
Il va, en outre, de soi que l’intérêt général en tant qu’idéal de la société mais surtout l’intérêt public en tant que motif d’une intervention de l’État dans la vie sociale varient dans le temps et dans l’espace : il est clair que le rôle de l’État est conçu aujourd’hui autrement en Russie qu’il ne l’était en URSS et qu’il n’est pas ressenti de la même manière aux États-Unis et en Europe, notamment en France.
Ayant ainsi abouti à la conclusion que le rôle de l’État doit être défini, pour un État donné, par le législateur (ou le constituant), il faut encore se demander si ces organes de l’État jouissent d’une entière liberté. L’intérêt public international, source des tâches et du rôle de l’État
En effet, en premier lieu, le législateur (ou le constituant) ne coïncide de loin pas avec les personnes soumises à l’ordre juridique qu’il définit : nous avons vu que des personnes dont les actions ont des effets même marginaux sur le territoire sont aussi assujettis à l’ordre juridique interne : elles ne votent pas dans cet ordre juridique même lorsqu’elles sont des personnes physiques ; nous savons aussi que des nombreux étrangers résident légalement ou non sur territoire national et ne participent pas à la formation de la volonté populaire.
Mais, au-delà de ces restrictions, on ne peut pas ignorer que (et c’est heureux) les citoyens ne sont pas unanimes entre eux quant au rôle que l’État doit assumer dans l’intérêt public : il peut arriver que les réponses à ces questions essentielles à la vie en communauté soient adoptées par une courte majorité représentant une minorité des votants potentiels.
En second lieu, la question se pose de savoir si, en raison même de l’affaiblissement de la puissance publique sur un territoire et une population donnés en conjonction avec l’internationalisation du monde, le constituant ou le législateur nationaux ne sont pas tenus de reprendre tout ou partie d’un ensemble de rôles de l’État ” généralement admis ” comme le dit l’article 38 du Statut de la Cour internationale de Justice lorsqu’il qualifie les principes généraux du droit comme une source du droit international.
Partant, la question se pose de savoir si les idées et les valeurs dominantes relatives à l’organisation de la société internationale (au moins dans la partie la plus puissante du monde moderne, héritière d’une sorte de sainte alliance) non seulement représentent un intérêt général mais ont été transformées en un intérêt public que les États ont pour obligation, pour but et pour rôle de respecter que leurs constituants respectifs les aient ou non codifiées.
Pour que le droit international, source de cette transformation, puisse être considéré comme une limite à la liberté des États de définir leur rôle, il faudrait, au moins selon la théorie classique du droit international, démontrer l’existence d’une règle juridiquement contraignante.
Une telle règle ne pourrait résulter que d’un engagement international souscrit par l’État en cause ou résulter d’une coutume obligatoire même en l’absence de consentement de l’État.
L’existence d’une telle coutume obligatoire est soumise à une double condition : il faut que les États aient constitué une pratique constante et durable et il faut qu’ils la considèrent, chacun d’entre eux, comme obligatoire.
Nous avons déjà indiqué que les constitutions ne contiennent en général aucune disposition concernant le but de l’État, il sera donc très difficile d’établir une pratique en la matière et s’il n’y a pas de pratique, la question de son caractère obligatoire ne peut pas se poser.
En revanche, les États ont conclu des traités internationaux par lesquels ils ont pris des engagements envers d’autres États et sur la base desquels des autorités internationales (judiciaires, exécutives ou législatives) ont développé une pratique.
Ces engagements peuvent être de nature très générale : respecter les droits de l’homme, s’opposer à la torture, respecter le droit humanitaire. Mais ils peuvent aussi être de nature plus concrète : s’associer à la lutte contre la criminalité internationale, garantir la libre concurrence dans les marchés publics, participer à des mesures de lutte contre certaines maladies, assurer la libre circulation des personnes, des marchandises, des services et des capitaux.
Dans tous ces domaines où il y a engagement international, l’État doit les respecter et son rôle est d’organiser les moyens de s’y conformer.
En effet, la particularité du droit international contemporain est qu’il ne constitue plus seulement un engagement envers d’autres États mais qu’il comporte une obligation envers les personnes soumises à l’ordre juridique étatique qui peuvent l’invoquer directement.
Dans cette mesure, le droit international ne fixe pas seulement des principes d’intérêt public international, il impose des règles de droit positif définissant les obligations de l’État et, partant, ses buts et son rôle.
Il faut cependant se souvenir que le droit international conventionnel ne s’impose qu’aux États qui l’ont accepté, c’est dire que certains États peuvent, en l’absence de coutume démontrée, ne pas accepter tout ou partie des valeurs et des rôles que d’autres sont d’accord d’assumer .
Mais cette précision doit, elle aussi, être relativisée.
En effet, d’une part, un certain nombre des engagements internationaux obligeant l’État à agir relèvent des Nations Unies qui regroupent presque toutes les nations du monde. Dans ce cadre, le caractère obligatoire des valeurs ne peut être imposé aux États que si leur reconnaissance a eu lieu selon une procédure régulière.
D’autre part, on ne peut pas tirer du fait que l’État a pris l’engagement international de promouvoir certaines valeurs la conclusion que l’État doit se charger lui-même de leur donner effet. On ne peut pas déduire du rôle international de l’État qu’il a le même rôle interne.
En effet, les engagements internationaux sont des obligations d’action, d’omission ou d’abstention envers l’extérieur et des devoirs de tout mettre en oeuvre pour que dans l’État ces engagements soient respectés. Ils ne sont pas une obligation que l’État gère lui-même ces devoirs.
Son rôle interne est de prendre les dispositions nécessaires pour que son rôle international tel qu’il est défini par le droit international soit satisfait.
En effet, par exemple, participer à une lutte contre une maladie ou assurer un service météorologique ne signifie pas que la médecine ou la météorologie doivent être étatisées. L’État peut se borner à imposer à des personnes privées agissant de manière autonome certaines obligations lui (et leur) permettant de respecter les engagements internationaux qu’il a souscrits.
Nous pouvons ainsi conclure que le rôle de l’État aujourd’hui est défini positivement et limité négativement par les obligations internationales qu’il s’est engagé à respecter.L’intérêt public interne, source des tâches et du rôle de l’État
Au-delà de cette définition du rôle de l’État par ses engagements internationaux, la question se pose aussi de savoir s’il ne doit pas se charger d’autres tâches purement internes.
Plus fondamentalement, en effet, le rôle de l’État non déterminé internationalement sera défini aujourd’hui par le constituant et le législateur national en fonction des besoins locaux de la population locale.
Pour ce faire, le constituant est entièrement libre de ses choix, de dire ce qu’exige à ses yeux l’intérêt général et de le transformer en intérêt public, lui-même ou par l’intermédiaire du législateur.
C’est dans ce domaine interne que le rôle intégrateur de l’État va intervenir.
A cet égard, la question pourra se poser de savoir si parer aux conséquences néfastes d’activités déployées par des non résidents sur un territoire donné dans leur propre intérêt relève du rôle de l’État qui les subit ou de celui auquel se rattachent ces non-résidents .
L’organisation des moyens d’action
Une fois les tâches de l’État et son rôle définis en principe, la question se pose de savoir quelle place l’État doit avoir dans leur mise en oeuvre.
Il s’agit notamment de définir les rôles de l’État central, des entités décentralisées et des particuliers.
Les modes d’organisation possibles sont multiples : la création d’une structure étatique centralisée ; la mise en place d’un service spécialisé central ou régionalisé la délégation à des entités locales telles que les communes ; la délégation à des particuliers sous simple surveillance d’autorités centralisées ; laisser agir l’initiative privée avec, au besoin, une aide technique ou financière de l’État
Le choix devrait être commandé par deux critères : celui de l’efficacité maximale et du coût minimum selon la théorie des coûts/bénéfices chère aux juristes-économistes.
L’un des moyens que les économistes ont imaginé pour accroître l’efficacité des structures étatiques est la nouvelle gestion publique dont on ne doit pas ignorer qu’il se heurte à des obstacles psychologiques et juridiques.
Selon cette technique, il y a lieu de distinguer :
– celui qui décide des prestations attendues de l’État (le législateur qui a défini le rôle de l’État dans l’intérêt public),
– celui qui fournit les prestations (qui peut être un service administratif, une entité publique décentralisée ou une entité privée, avec la possibilité de créer une concurrence entre plusieurs fournisseurs de prestations de nature juridique différente dès lors que le monopole étatique n’existe pas) ;
– celui qui bénéficie des prestations, le client (ou ancien usager du service public).
Le système repose sur l’idée que l’exécutif, chargé de mettre en oeuvre la décision du législateur de déployer une activité dans un domaine déterminé, passe un contrat (dit mandat) de prestation avec le fournisseur par lequel ce dernier est chargé de fournir les prestations convenues au bénéficiaire moyennant une rémunération soit du décideur soit du client dans les conditions convenues.
Il est bien entendu que le fournisseur de prestations a une grande latitude quant à la manière dont il s’organise alors que les prestations peuvent être décrites avec une grande précision qui lui retire toute autonomie.
Le contrat est conclu pour une durée déterminée ; à son échéance, une évaluation de la manière dont il a été exécuté est faite par des tiers indépendants ; une décision est alors prise de part et d’autre quant à son renouvellement .
Les problèmes psychologiques posés par cette manière de gérer les tâches publiques (tâches d’autorité et service public) tiennent d’une part au fait que dorénavant il s’agit de gérer une activité de la manière la plus efficace et la moins coûteuse possible et non plus d’appliquer simplement la loi et d’autre part au fait que les bénéficiaires ne sont plus des usagers soumis à l’autorité administrative mais sont des clients… par quoi l’on se rapproche d’une relation de droit privé.
Le problème juridique est essentiellement que, jusqu’ici, le droit public a suivi la voie de la décentralisation unilatérale imposée dans tous les détails à des entités créées par le législateur et le plus souvent dépourvues d’autonomie alors qu’à l’avenir le fournisseur de prestations qui pourrait être une personne privée sera autonome et aura son mot à dire sur les prestations qu’il entend fournir et sur sa manière de gérer le service qui lui est confié.
En outre, l’introduction d’un système de contrat de prestations soulève la question du maintien du monopole du service étatique (même contractualisé ou concessionné), voire même de l’existence de la justification du rôle de l’État dans le domaine en question.
En effet, la question va nécessairement se poser du meilleur usage possible des ressources financières de l’État dans un système qui ne permet plus ni la libre création de monnaie ni les déficits publics incontrôlés ni même, en raison de la concurrence internationale, la libre augmentation de la fiscalité.
Peut-être sera-t-il plus opportun de renoncer à l’entretien d’un service étatique doté de fonctionnaires pour le remplacer par un service privé simplement aidé financièrement par l’État .
Un système décentralisé géré par des services publics seuls en coopération avec des particuliers ou en concurrence avec eux pourrait par exemple, mieux qu’un système bureaucratique et centralisé, être plus adapté aux besoins spécifiques des diverses communautés résidant sur le territoire d’une commune en leur laissant la responsabilité de développer les voies et les moyens de mieux s’intégrer à la collectivité territoriale dont ils relèvent.
Ce serait peut-être aussi un moyen d’éviter une sorte de fédéralisme implicite sans base territoriale comme l’a connu le Liban qui présente des dangers de rejet des valeurs de la communauté dominante, d’éclatement irrémédiable voire de séparation et de guerre civile en cas de conflit extrême des convictions religieuses, des cultures, des situations sociales.
Nous espérons avoir ainsi montré que dans une société étatique marquée par les migrations, clandestines ou non, la libre circulation des informations, la libre circulation des capitaux, qui n’a plus guère de cohérence mais est un amalgame de minorités plus ou moins disparates ayant des intérêts divergents et des attaches différentes de celle de la communauté traditionnellement locale, l’État continue d’avoir un rôle à jouer en tant que gardien des valeurs les plus fondamentales reconnues internationalement et des besoins fondamentaux de la vie internationale et locale.
Ce rôle revêt deux aspects :
– développer une coopération internationale accrue pour faciliter les mouvements que l’État s’est engagé à reconnaître et lutter contre ceux qui détournent ces engagements notamment à des fins criminelles ;
– dans le cadre des décisions de principe du législateur ou du constituant, prendre en charge, dans la limite des moyens que les citoyens sont prêts à leur consacrer les besoins des populations vivant sur son territoire (et, partant, dans sa sphère d’action) selon les modalités d’action les plus efficaces économiquement afin d’intégrer les populations et les communautés dans leurs diversités sur la base de valeurs minimales communes en renonçant à les assimiler purement et simplement, sauf dans la mesure où elles le souhaitent.
Si un État quel qu’il soit ne parvient pas à jouer ce rôle, les forces centrifuges qui ont fait éclater la société à laquelle il correspond l’emporteront et le feront éclater lui aussi avec ” bruit et fureur ” comme l’a montré l’histoire selon Shakespeare.