Séance du lundi 21 janvier 2008

par M. Pierre Godé,
Conseiller du président du groupe LVMH

Monsieur le Président,
Monsieur le Secrétaire perpétuel,
Monsieur le Chancelier,
Monsieur le Chancelier honoraire,
Mesdames et Messieurs les Membres de l’Institut,
Mesdames, Messieurs,

Monsieur le Président, quand vous m’avez parlé du sujet des rapports entre l’entreprise et le droit, votre interrogation était ainsi formulée : comment l’entreprise voit-t-elle le droit ? Ou encore : le droit vu par l’entreprise.

Dans un premier temps, j’ai été, je l’avoue, tenté d’y inclure cette autre question : comment l’entreprise se voit-elle regardée par le droit ? — ce qui soulevait d’autres interrogations comme : l’entreprise se sent-elle comprise par le droit ? se sent-elle aimée de lui ? se sent-elle aidée par le système juridique ?

L’opinion des chefs d’entreprise sur le droit est généralement réservée. Un chef d’entreprise à qui je demandai tout récemment ce qu’il pensait du droit de l’entreprise m’a répondu textuellement : « Il y a trop de fonctionnaires au Parlement. Ils ne comprennent pas que, sans entreprises, il n’y aurait pas de richesses à partager. Ils croient que nous sommes des parasites, … des bonshommes pansus passant leur temps à fumer des gros cigares devant des coffres pleins à craquer ! ». Sans aller jusqu’à cette caricature, beaucoup d’entrepreneurs ne sont pas loin de prêter au législateur des sentiments de méfiance, voire de défiance à leur encontre.

La réalité correspond-elle à cette vision de la vision du législateur ? A vrai dire, comment le savoir ? Les parlementaires passent et se succèdent ; certains connaissent parfaitement les questions économiques, d’autres les ignorent. Certains croient en l’entreprise, d’autres lui sont hostiles. Il convient d’ajouter que les convictions profondes ne sont pas toujours reflétées par les positions affichées.

Au demeurant, pour l’entreprise, le plus important n’est pas ce que l’on pense d’elle. L’important, c’est ce qu’il lui est permis de faire. Certes, elle n’est pas indifférente à la qualité de son image dans l’opinion publique. Elle s’attache sérieusement à l’améliorer avec l’aide de son service de communication et des organisations syndicales auxquelles elle appartient.

Mais infiniment plus cruciales que les sentiments du législateur à son égard sont pour l’entreprise la composition et la qualité de son univers juridique.

Le sujet posé invite à se placer sur le terrain de l’action et non de la contemplation. Se demander comment l’entreprise voit le droit revient à s’interroger sur la façon dont, en action, l’entreprise vit le droit.

La notion d’entreprise en action relève d’ailleurs du pléonasme, car quelle autre raison d’être l’entreprise aurait-elle que d’agir ?

Le monde des affaires est précisément celui de l’action et — cela mérite d’être souligné — celui de la vitesse. Son vocabulaire fait de larges emprunts à celui des sportifs. Au sein de l’entreprise comme sur le stade, sans cesse on parle de compétition, de performances et d’objectifs.

L’entreprise se fixe des buts, des objectifs, des résultats à atteindre. Elle élabore une stratégie pour y parvenir et veille à gérer son effort en économisant ses ressources pour se donner des chances de franchir la ligne d’arrivée.

Elle recherche les espaces de liberté où elle peut aisément tracer sa voie sans trop rencontrer d’obstacles et elle cherche à éviter les terrains accidentés, les barrières et les gardes-barrière.

Or, aux yeux de l’entreprise, la règle de droit apparaît souvent comme un obstacle ou, pour le moins, une contrainte. L’austérité des journaux officiels, la pesanteur architecturale des palais de justice, la lenteur des procédures, les rites désuets et le langage abscons des gens de justice contribuent à l’image qu’elle se fait d’un monde étrange et mystérieux, qui tourne le dos aux réalités de la vie moderne et détient malgré tout des pouvoirs redoutables.

Quand un dirigeant d’entreprise interroge son service juridique, par exemple sur un projet de lancement d’un nouveau produit, et qu’il s’entend répondre : « Non, Monsieur, c’est interdit par la loi … », il peine à dissimuler son irritation et il arrive qu’il s’exclame : « Ah ! Vous, les juristes, si on vous écoutait, on ne ferait jamais rien ! » . Mais il n’en perçoit pas moins l’avertissement et bientôt, il revient vers l’homme de loi et lui demande, plus conciliant : « Bon, alors, dîtes-moi au moins ce qu’il faut faire ! ».

Il arrive donc que le droit entrave la marche de l’entreprise. Mais cette vision négative ne reflète qu’une partie de la réalité. Dans son rapport au monde des affaires, le droit est d’essence ambivalente : il est comme un bâton qu’on met tantôt dans les roues d’un engin pour freiner sa marche et que tantôt on place dans la main du voyageur pour l’aider à aller plus vite et plus loin.

Quand le droit impose, contrôle et sanctionne, superbement indifférent aux conséquences économiques de ses décrets, l’entreprise souffre, car elle est contrariée dans son désir de conquête, dans sa recherche de nouvelles parts de marché, de synergies, d’économies d’échelle et dans sa course à la place de leader.

Mais, à côté des règles qui la contraignent et l’entravent, le droit offre à l’entreprise un trésor dans lequel elle ne cesse de puiser pour y trouver :

des règles imposées, mais cette fois en sa faveur, notamment pour lui permettre de protéger ses actifs et ses activités contre le pillage ou les abus de tiers ;
un appareil de techniques lui permettant d’aménager et de régler toutes sortes de situations juridiques : conditions, novation, compensation, solidarité, délégation, pour ne prendre que ces quelques exemples ;
enfin, en plus des règles impératives qui commandent et sanctionnent, des règles supplétives, principalement présentes dans le domaine contractuel et qui ont vocation à s’appliquer lorsque les parties n’y ont pas dérogé. Quand, au lieu d’imposer, le droit propose, offrant à qui veut s’en servir des modèles contractuels facultatifs, l’entreprise ne peut que s’en réjouir.

Telle est, me semble-t-il, la configuration générale du sujet. Mais, au moment de le développer, je me fais cette critique : « Comment ! Prétendre analyser le rapport entre l’entreprise et le droit sans même avoir dit un mot de ce qu’il faut entendre par entreprise et par droit ! ». En quelques mots, faute de temps, quelques précisions à ce sujet.

Qu’est-ce que l’entreprise, en premier lieu ? Donner une définition générale de l’entreprise est une tâche ardue. Les économistes se cassent les dents sur la question ; quant aux définitions juridiques, elles sont plurales et discordantes. Qu’est-ce qu’une micro-entreprise peut avoir de commun avec une P.M.E. ou avec un conglomérat mondial ? Peut-on ranger dans un même ensemble l’entreprise détenue par des actionnaires familiaux et celle dont le capital est réparti entre des centaines de milliers d’actionnaires dispersés de par le monde ? Quel rapport existe-t-il entre une entreprise locale de bâtiment et une grande chaîne d’hypermarchés ? Et quand on sait que chaque entreprise a sa propre culture, ses propres méthodes et son propre style…

La difficulté sémantique vient, me semble-t-il, de ce que l’on va chercher trop loin ce qu’on a sous la main. L’entreprise, n’est-ce pas avant tout une personne ou un groupe qui entreprend en vue de dégager un profit ? Cette définition, un peu fruste je l’avoue, a le mérite de mettre en avant l’entreprise en action pour laisser dans l’ombre l’entreprise-institution.

Qu’est-ce que le droit, en second lieu ? Il ne saurait ici être question de redéfinir le droit, mais seulement de dire quel droit nous retenons ici pour décrire son rapport à l’entreprise : est-ce le droit de telle période ou les états successifs du droit dans l’histoire ? sont-ce le droit français ou les droits de tous les pays, y compris les traités internationaux ? Même si on a le cœur bien accroché, de telles questions donnent vite le vertige. Montesquieu lui-même observait déjà, à propos du rapport entre les lois du commerce et les spécificités des lieux, que ces matières « demanderaient à être traitées avec plus d’étendue… Je voudrais couler sur une rivière tranquille, je suis entraîné par un torrent. »

Le propos incite à la prudence. J’ai donc choisi de dresser le camp de base sur le territoire que j’ignore le moins : celui du droit français d’aujourd’hui. C’est de là principalement que je vous proposerai d’observer le face-à-face entre l’entreprise et le droit. Mais nous tenterons aussi quelques sorties dans le temps et dans l’espace.

Dans une vision utilitaire, familière à l’entreprise, je distinguerai dans le droit ce qui freine la marche de l’entreprise (I) et ce qui, au contraire, l’aide à avancer (II).

La marche de l’entreprise freinée par le droit

Les chefs d’entreprise comprennent la nécessité de règles du jeu social et d’obligations légales. Ils ne mettent pas en cause le besoin de lutter contre certains abus et d’assurer un équilibre raisonnable entre intérêts opposés. Mais ils n’adhèrent concrètement à la règle que si les intérêts protégés par la loi ne sont pas à leurs yeux illégitimes et si la protection édictée apporte plus d’avantages à ses bénéficiaires que d’inconvénients aux entreprises.

Des freins trop puissants ?

Il faut comprendre, à la décharge des entrepreneurs, qu’ils se sentent assiégés de toutes parts, envahis ou écrasés par les obligations et les interdictions que leur imposent le droit du travail, le droit de la concurrence et de la consommation, le droit fiscal, les droits comptable et financier, le droit administratif, le droit de l’environnement, le droit de l’urbanisme et tant d’autres.

Sans doute, parmi toutes ces obligations légales, certaines ne sont pas réservées aux seules entreprises. Elles s’imposent aussi à d’autres personnes privées. Mais ces dernières n’y sont soumises qu’à titre exceptionnel et à l’occasion d’actes bien délimités, alors que l’entreprise, elle, est littéralement étreinte par les bras tentaculaires du droit.

La surabondance des textes est souvent le premier grief exprimé par les entrepreneurs. Mais il n’est pas le seul.

a. des textes surabondants : presque chaque jour, les journaux officiels déversent leur lot de nouvelles règles dont beaucoup ont trait aux entreprises. Les lois, décrets et arrêtés — sans même parler des circulaires administratives — représentent chaque année des dizaines de milliers de textes à analyser, à interpréter et à intégrer dans les procédures et instructions internes de l’entreprise. S’ajoutent à cela, lorsque l’entreprise exporte ses produits ou ses services — ce qui est le cas le plus fréquent — les règles douanières, fiscales et le droit de la consommation de chacun des pays importateurs. Rien qu’au sein de l’Union européenne, ce ne sont pas moins de vingt sept systèmes de droit — sans compter le droit européen ! — que l’entreprise doit assimiler et appliquer strictement si elle veut s’épargner de sérieux ennuis.

b. des textes mal rédigés : « Tout condamné à mort aura la tête tranchée ». Ce texte, abrogé depuis pas si longtemps, constituait pour Stendhal le plus bel exemple qui fût d’un style clair, concis et… tranchant. Ceux qui sont familiers des réformes contemporaines regretteront sans doute qu’il n’existe aucune loi permettant de condamner à mort tout texte obscur, confus ou mal construit. Sous cet aspect, les lois de finances comptent parmi les plus grands criminels de notre temps et font regretter plus encore que tous autres textes le beau style juridique qu’on nous enviait jadis.

Mais le pire gît moins dans la forme que dans le fond. L’accumulation et l’empilement de textes hâtivement rédigés sont trop souvent sources de doute. Pour exemple, on peut citer le cas fréquent des textes de référence : un texte se réfère à un autre pour définir les cas où il s’applique et, le cas échéant, ceux où il ne s’applique pas. Si le deuxième texte est abrogé et que le premier n’est pas modifié, celui-ci se réfère à un texte qui n’existe plus ! Quel juriste n’a-t-il jamais été confronté à ce genre de difficulté ?

Les incertitudes qui découlent de ce type de difficulté sont insupportables pour l’entreprise : celle-ci peut difficilement engager des investissements importants dans un environnement juridique incertain.

c. Des textes mal appliqués : la bureaucratie et la lourdeur administratives figurent parmi les griefs les plus constants des entrepreneurs. Trop de lois nouvelles s’accompagnent de nouveaux formulaires à remplir par l’entreprise. Les déclarations à destination du fisc, des URSSAF, de l’administration du travail, par exemple, sont fort consommatrices de temps. Le personnel affecté à ces tâches se traduit dans chaque cas par un coût supplémentaire pour l’entreprise, qui réduit d’autant son budget d’investissement.

d. Une politique économique incohérente et calamiteuse : c’est à ce titre que les critiques des entreprises sont le plus acerbes. Le cas des lois de nationalisation des années 1980 ou des lois et décrets limitant la durée du travail à 35 heures sont trop connus pour qu’on y revienne. Pour illustrer ce propos, je rappellerai succinctement le cas des lois de concurrence en matière de distribution.

Cela fait plus de quarante ans que, sans interruption, le législateur exprime sa volonté de favoriser la concurrence dans le domaine de la distribution en prétendant favoriser la concurrence et la baisse des prix en faveur des consommateurs, ce qu’on appelle aujourd’hui « la lutte contre la vie chère ». Les lois Royer, Raffarin et Galland tendaient à cette fin.

Or, les effets de ces mesures successives ont été la constitution de situations de rente en faveur de la grande distribution et, l’accroissement, au cours des dernières années, des marges des fournisseurs. Les prix de détail n’ont pas cessé d’augmenter du fait, notamment, de l’interdiction légale faite aux distributeurs de négocier les tarifs des fournisseurs. Les consommateurs, supposés bénéficiaires du système, en ont en réalité été les victimes. Il aura fallu quarante ans de contresens législatif pour qu’enfin se prépare un retour à la liberté de la concurrence.

e. Des contrôles orwelliens : des inspecteurs en tous genres viennent enquêter dans l’entreprise, souvent après avoir averti, parfois par surprise. L’entrepreneur s’habitue à recevoir à tout moment la visite d’enquêteurs, de vérificateurs ou d’inspecteurs selon les cas, attachés, par exemple, au fisc ou aux douanes, à l’URSSAF ou à l’administration du travail, à la DGCCRF (Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes), à l’AMF (Autorité des marchés financiers) ou encore à la police judiciaire.

f. Des sanctions injustifiées : au fur et à mesure que le législateur multiplie les règles impératives en faveur notamment des salariés et des syndicats, des consommateurs et de leurs associations de défense, des petits épargnants, des gros investisseurs, ou encore des associations de protection de l’environnement, il veille à rendre effectives nombre de ses nouvelles normes en les assortissant de sanctions pénales.

Il est vrai que les parquets n’usent de ces dispositions qu’avec modération et, en général, seulement dans les cas graves. Mais il n’empêche que, pour les dirigeants, ces mesures constituent une menace qui peut fondre sur eux à tout moment et, parfois, sans qu’ils le méritent.

Depuis quelques années, certains syndicats se sont fait une spécialité, lors des négociations en comité d’entreprise, de terroriser l’employeur en évoquant d’éventuels dépôts de plainte pour délit d’entrave. Une telle menace est d’autant plus impressionnante que, bien orchestrée, elle sera relayée par les médias. Pour un chef d’entreprise pas assez endurci, être cité comme coupable d’un délit à la radio ou à la télévision, c’est le banc d’infamie. On comprend alors que l’employeur finisse parfois par céder au chantage.

Un autre cas sera cité pour illustrer les abus commis en la matière : sur un panneau publicitaire dressé au bord d’une route était signalé un magasin « situé à 10 minutes ». Un consommateur grincheux déposa plainte pour publicité trompeuse, constat d’huissier à l’appui, sous prétexte qu’aux heures de pointe, le trajet durait plus de dix minutes. Le tribunal correctionnel saisi sur citation directe déclara le commerçant coupable !

Messieurs les chefs d’entreprise jugent insupportables de tels excès…

Les différents griefs que je viens d’évoquer sont-ils fondés ? Si droit et entreprise formaient un couple, un juge trouverait-il là de quoi prononcer le divorce aux torts du droit ? Ou, au contraire, lui donnerait-il raison, jugeant que l’entreprise est une épouse susceptible, ingrate et jamais satisfaite ?

Des obstacles tolérables ?

Pour apprécier, il faut comparer. Ce précepte convient particulièrement à la concurrence et à la compétition, d’autant que la comparaison peut ici se faire sous plusieurs angles.

a. Comparaison à la codification napoléonienne : dans le code civil de 1804, chaque partie était censée être à égalité avec l’autre. De nos jours, le droit distingue des catégories de personnes qui, selon leur degré théorique de force ou de faiblesse, bénéficient ou non de mesures de protection.

Parmi les masses protégées contre la force et les abus éventuels de l’entreprise figurent aux premier rang les salariés, les consommateurs et les épargnants. Plusieurs centaines de pages de lois et décrets sur le contrat de travail ont remplacé les deux pages consacrées par le code civil au louage d’ouvrage. Le code de la consommation s’est substitué aux six pages du code civil sur le contrat de vente et le prêt à intérêts. Le code des marchés financiers, le code des sociétés commerciales et les règlements de l’AMF ont pris la place des quelques articles consacrés aux sociétés civiles.

Dès lors, pour certains, le dix-neuvième siècle et son droit supplétif ont des airs de paradis perdu ! C’est que, dans les rapports inégalitaires, le législateur a banni l’élégant appareil supplétif pour lui substituer un amas de codes impératifs aux allures de forteresses.

Quoiqu’il en soit, dans son principe, cette mutation est admise par tous parce qu’elle paraît inéluctable, compte tenu de l’évolution des mentalités. C’est sur le détail des mesures adoptées que l’accord se fait plus difficilement.

b. Comparaison aux systèmes de droit des autres pays développés : La réalité est que l’évolution du droit français épouse celle des droits des autres pays développés, notamment des droits européens et nord-américains. Il semble bien qu’à un certain degré de développement économique corresponde une même exigence de protection au profit des plus faibles — salariés, consommateurs, épargnants — catégories qui forment aussi — est-il besoin de le dire ? — les gros bataillons d’électeurs.

c. Comparaison aux avantages des entreprises étrangères : on entend souvent dire que les entreprises françaises sont handicapées par rapport à leurs concurrentes étrangères, en particulier celles des pays émergents. Le coût en France de la main d’œuvre, les prélèvements fiscaux et les prélèvements sociaux entraîneraient une perte de compétitivité de nos entreprises. Non dénués de prudence, les juristes préfèrent généralement réserver ces questions aux économistes. Le sujet relève cependant autant du droit que de l’économie, puisque les charges mises en cause relèvent — SMIC compris — de la loi. La question ne peut donc pas être esquivée : le droit français rend-il les entreprises françaises moins compétitives ?

Au risque de surprendre, je répondrai, sous réserve du cas des PME, que non : le droit français n’empêche pas nos entreprises d’être compétitives. S’il en est ainsi, ce n’est d’ailleurs pas en dépit du droit, mais précisément grâce à lui. Le droit donne en effet à l’entreprise les moyens d’aligner ses coûts sur ceux des pays les plus favorisés.

D’ailleurs, petit pays à l’échelle du monde par sa population — elle ne rassemble qu’un centième de l’humanité — la France compte parmi ses entreprises plusieurs leaders mondiaux. Cela serait-il possible si les entreprises françaises étaient aussi handicapées qu’on le dit trop souvent ?

La clé de cette compétitivité tient à l’action conjuguée du droit international privé et du droit fiscal.

Le droit international privé français — à ne pas confondre avec les traités internationaux — soumet chacune des activités de l’entreprise, qu’elle soit française ou étrangère, à la loi du lieu où elle est exercée. Ce même principe est également admis par la plupart des pays étrangers. Cela signifie qu’une entreprise française peut, si elle le décide, fabriquer ou faire fabriquer en Chine ou en Inde et distribuer ses produits sur tout ou partie du marché mondial. Ses coûts de production seront alors ceux de la Chine ou de l’Inde — en ce compris les coûts résultant du droit du travail local — et ses coûts de distribution — y compris ceux liés au droit de la consommation local — seront ceux de chacun des pays où elle commercialise ses produits. Par rapport à sa concurrente française, une entreprise chinoise fabriquant en Chine et distribuant sur ces mêmes marchés ne bénéficie donc d’aucun avantage concurrentiel.

Quant au droit fiscal français, tout comme la plupart de ses homologues étrangers, il applique des principes comparables : la part de profit liée à la production en Chine, par exemple, est soumise à l’impôt chinois et la part liée à la distribution est soumise à l’impôt du pays de chaque établissement implanté par l’entreprise à l’étranger. A quelques exceptions près, seul le profit rapatrié et distribué en France sera assujetti à la fiscalité française.

La délocalisation de certains actifs ou de certaines activités confère ainsi à l’entreprise une très grande flexibilité.

Aux âmes sensibles qui s’indignent des fermetures d’usine et des suppressions d’emploi en France, deux observations doivent être faites :

une entreprise qui ne s’adapte pas à un nouveau contexte est condamnée à mort. Est-ce cela que l’on souhaite ?
le législateur a, quant à lui, parfaitement compris la nécessité de permettre aux entreprises de s’adapter au changement.

Mais alors, si les entreprises sont si bien armées pour se battre sur la scène mondiale, que veulent dire les économistes quand ils parlent de perte de compétitivité ? La réponse est simple : ce ne sont pas les entreprises françaises qui sont en perte de compétitivité ; c’est une entreprise en particulier : l’entreprise France.

d. Comparaison à l’attractivité des autres pays : Il convient d’évoquer ici le fait que, de nos jours, les Etats se livrent entre eux une concurrence acharnée pour faire venir sur leur sol investissements et activités industrielles. Or, à cet égard, le constat ne fait malheureusement aucun doute : l’entreprise France n’est plus compétitive, sauf dans certains secteurs d’activité, à cause du coût de sa main d’œuvre, du poids de ses cotisations sociales, du nombre de ses fonctionnaires et de ses déficits. Il s’ensuit qu’elle perd peu à peu sa clientèle d’entreprises et d’investisseurs, à laquelle désormais on offre mieux ailleurs.

Ce n’est donc pas le droit français, même s’il est perfectible, qui freine les entreprises, mais une gestion du pays inadaptée aux bouleversements des temps présents.

Le droit sort ainsi réhabilité du procès d’entrave à la marche de l’entreprise. Mis à part quelques défauts auxquels il serait facile de remédier, le droit ne nuit pas à l’entreprise.

Peut-on aller jusqu’à affirmer que le droit est pour l’entreprise une source de bienfaits ?

La marche de l’entreprise assistée par le droit

Le droit impératif, disions-nous, n’a pas cessé de gagner du terrain dans les domaines où, face à l’entreprise, le législateur veut apporter sa protection à certaines catégories de personnes, notamment les salariés, les consommateurs et les épargnants. Mais d’importants dispositifs de protection existent aussi en faveur de l’entreprise.

Les lois protectrices de l’entreprise

Trop connues pour être développées, ces lois méritent cependant d’être rappelées pour donner la mesure de ce droit protecteur.

Le droit des sociétés et le droit financier, s’ils comportent des dispositions à la charge de l’entreprise, ont avant tout été conçus pour permettre à celle-ci de lever des capitaux.

Le droit de la concurrence permet d’éviter que certaines entreprises n’entravent frauduleusement l’activité de ses concurrentes ou n’abusent de leur position de force sur le marché.

Le droit des baux commerciaux assure à l’entreprise une jouissance durable de ses locaux. A défaut, elle ne pourrait pas engager les investissements nécessaires à son exploitation.

Le droit des marques, des brevets d’invention et de la propriété intellectuelle permet de préserver les actifs incorporels de l’entreprise, fruits de longs efforts de l’entreprise pour asseoir sa notoriété et de très lourds investissements de création, de recherche et de communication.

L’entreprise fait donc partie des catégories protégées par le droit et, plus précisément, par le droit impératif.

Peu d’autres pays offrent à l’entreprise une protection aussi efficace et complète.. Le droit français de la contrefaçon, par exemple, sert de modèle aux pays étrangers qui souhaitent s’attaquer vraiment au fléau parasitaire.

Ces qualités propres au droit imposé se retrouvent-elles dans le droit proposé à l’entreprise ? La question vaut d’autant plus d’être posée que dans le domaine des contrats commerciaux, le droit supplétif demeure le principe.

Les outils juridiques mis à la disposition de l’entreprise

Monsieur le Président, j’ai entendu dire que vous achevez une étude sur le droit des pays de la Méditerranée. A une époque où les questions de civilisation sont mises à l’honneur, les travaux magistraux de Fernand Braudel s’imposent à l’esprit. Tous ces pays ne sont-ils pas les héritiers des civilisations — et donc des droits — de l’Antiquité grecque et romaine, qui ont si longtemps survécu sous l’empire de Byzance et sont restés jusqu’à la Révolution enracinés, sous forme de coutumes, dans les pays du sud de la France ?

Les invasions barbares venues d’Orient et du Nord ont, quant à elles, laissé leurs marques dans les coutumes du Nord. Par un effet de convergence lié au travail de rédaction des coutumes, le droit a lentement et longtemps cheminé vers une synthèse que, plus tard, les auteurs du code civil sauront dégager si magistralement que leur modèle, d’abord imposé à tout l’empire, inspirera de nombreux codes étrangers.

Inventeur de bien des dispositions contenues dans le code civil, le droit romain joue, de nos jours encore, un rôle fondamental dans le droit de l’entreprise. Droit laïc, pragmatique et inventif, il continue d’affirmer sa présence par des règles et des techniques inconnues d’autres droits, par exemple, de la common law telle que l’appliquent la Grande Bretagne ou les Etats-Unis.

De nos jours, les règles juridiques sont conçues pour répondre à des problèmes de masse : la masse des consommateurs, par exemple, par rapport aux entreprises ; il s’ensuit que, quand il intervient, le législateur impose une solution et que celle-ci devra s’appliquer telle quelle dans les cas prévus.

Le droit des contrats tel qu’il figure encore dans le code civil a été conçu de toute autre façon. Au lieu d’imposer des solutions aux parties, il leur propose des modèles de contrat et des techniques leur permettant, soit de se référer au modèle légal, soit de construire elles-mêmes leur propre contrat. Au lieu de l’impératif moderne : « Voici votre contrat ; n’y changez pas une virgule », le code civil met à la disposition des parties des outils qui leur permettent de choisir librement ce que sera leur contrat.

Le droit des contrats du code civil ressemble donc à une sorte de meccano où, à partir d’un modèle et de pièces détachées, chacun se voit offrir de réaliser une construction originale, adaptée à ses besoins particuliers.

Les entreprises ont bien compris l’utilité d’un tel système, susceptible d’évoluer en fonction des besoins nouveaux et des objectifs à atteindre. Paradoxalement, c’est dans le code civil beaucoup plus que dans le code de commerce, qu’elles trouvent les outils juridiques les mieux adaptés à leur exploitation.

Les juristes d’entreprise savent cela mieux que personne et ils puisent sans modération dans le trésor du droit supplétif.

Le premier avantage qu’ils y trouvent est celui de la sécurité. Dans le système du code civil, ce qui n’a pas été prévu par les parties est réglé par la règle supplétive. Si, lors de l’établissement du contrat, une clause a été omise, le rédacteur sait que le juge trouvera probablement une règle supplétive qui remédiera à sa carence. C’est pour lui d’un confort appréciable.

Le second avantage du droit supplétif est celui de la souplesse d’utilisation.

Des contrats aussi « pointus » que les swaps ou les contrats d’émission d’obligations échangeables en actions, par exemple, s’inspirent des règles du code civil relatives à l’échange.

Pour illustrer le propos, un exemple tiré de l’expérience peut être utile.

En 1982, le groupe Boussac, alors contrôlé par quatre personnes d’une même famille, les frères Willot, avait été déclaré en règlement judiciaire par le Tribunal de commerce de Lille. Le ministre de l’industrie alors en exercice avait publiquement « promis de faire rendre gorge aux Willot ». Mais ceux-ci étaient coriaces ; ils avaient en outre de très bons avocats. Ils se défendirent tant et si bien que, deux ans plus tard, nul n’était encore parvenu à leur faire lâcher prise, ni à les faire dégorger.

C’est alors qu’un candidat à la reprise se présenta. Il offrit aux frères de leur acheter leurs actions, ce que ceux-ci refusèrent. Toutefois, il firent une contre-proposition : « Si vous obtenez un concordat pour Boussac, nous accepterons de vous vendre un cinquième de nos titres ».

Cela n’était pas acceptable. Le candidat à la reprise formula à son tour une nouvelle proposition : « J’accepte de ne pas vous acheter vos actions ; mais si j’obtiens le concordat, acceptez une augmentation de capital qui me donnera le contrôle de l’entreprise. Vous deviendrez ainsi actionnaires minoritaires ». Après de longues tractations, les parties tombèrent d’accord sur ces bases. Restait à rédiger le contrat.

Il paraissait assez probable qu’une fois le concordat obtenu, les quatre frères refuseraient de voter l’augmentation de capital lors de l’assemblée générale extraordinaire requise à cet effet. Il n’y aurait alors aucun moyen de les y forcer, les obligations de faire se résolvant, en cas de manquement, en simples dommages intérêts. Alors, que faire pour assurer le bon dénouement de l’opération ?

Se faire céder les droits de vote attachés aux actions ou faire nommer un séquestre des actions ? Le risque était trop grand : les droits de vote ne peuvent pas être détachés de la propriété des titres ; quant au séquestre, les frères risqueraient de bloquer ses droits de vote.

C’est alors que l’idée du prêt de consommation a jailli. Le code civil ne dispose-t-il pas que « par l’effet de ce prêt, l’emprunteur devient propriétaire de la chose » (art. 1893) ? Si les frères ne veulent pas vendre, peut-être accepteront-ils de prêter leurs titres le temps nécessaire à l’obtention du concordat et au vote de l’augmentation de capital ?

L’idée fut soumise aux conseils des Willot. Ils étaient tous excellents juristes et surent tout de suite faire la distinction entre prêt de consommation et prêt à la consommation. Ils convainquirent leurs clients et c’est ainsi que le groupe Boussac put être sauvé du désastre.

Sans l’antique prêt de consommation, issu du droit romain et remodelé par le droit canon sous l’ancien droit, longtemps utilisé pour des prêts de semences entre paysans, l’opération aurait probablement échoué.

Cet exemple illustre le fait que, chaque jour, des juristes puisent ainsi dans le code civil des techniques éprouvées qu’ils intègrent dans des montages simples ou compliqués pour produire des effets juridiques bien définis. Le droit supplétif offre au praticien des moyens de création qui n’existent pas dans la common law. Cette différence entre les deux systèmes conduit les praticiens des deux systèmes à utiliser des méthodes différentes.

L’art des juristes et l’entreprise

Les praticiens des pays de droit écrit tel que le nôtre travaillent dans le confort de règles susceptibles de suppléer à leurs carences ou omissions. Ils peuvent donc se contenter de contrats légers.

Au contraire, les juristes des pays de common law ne peuvent compter que sur eux-mêmes. Le droit ne leur offre aucun filet de sécurité. S’ils omettent de faire figurer dans un contrat une disposition importante, ni la loi, ni le juge n’y suppléeront. C’est la raison pour laquelle leurs contrats sont épais et comportent un luxe de précisions qui étonnent toujours les entrepreneurs latins.

Pour un contrat de vente qui, de ce côté-ci de l’Atlantique, se négocie en une demi-heure et peut prendre la forme d’un document de deux pages, le praticien nord-américain aura souvent besoin de plusieurs heures de discussion avec le conseil de l’autre partie et, ensemble, ils rédigeront un document qui dépassera au moins la cinquantaine de pages. Les contrats américains me font toujours penser aux taxis de New York : immenses vus de l’extérieur, c’est tout juste si, quand on y monte, on peut y loger les jambes.

Mais l’objectivité oblige à reconnaître que l’art des juristes nord-américains compte un certain nombre d’avantages, dont celui d’une rigueur tatillonne dont les praticiens latins feraient bien de tirer les enseignements. Se sachant vulnérables en cas d’omission, les avocats américains ont pris l’habitude de construire leurs contrats comme on fait un jardin potager : en le divisant, en général en quatre grandes parties : I) une première partie comporte la définition précise que les parties conviennent d’attribuer, dans l’application et l’interprétation du contrat, à chaque mot qui, sans cela, serait susceptible de donner lieu à discussion ; II) pour éviter toute contestation sur ce que les parties ont déclaré au cours des négociations, de même que sur les conséquences à en tirer, une deuxième partie est consacrée aux représentations (ou certifications) faites par chacun au bénéfice de l’autre et aux garanties correspondantes ; III) suivent, dans une troisième partie, les obligations spécifiques prises par chacun des cocontractants et IV) enfin, dans une quatrième partie, les solutions et dispositions diverses applicables notamment en cas de difficulté entre les parties donnant lieu ou non à contentieux.

Cette méthode, certes lourde, est la seule qui offre la sécurité suffisante quand on ne peut attendre, ni de la loi, ni du juge qu’ils se substituent aux parties pour décider à leur place ce qu’elles peuvent omettre de régler.

Les avantages de la méthode anglo-saxonne s’avèrent tels que, même dans des pays comme la France, il arrive de plus en plus souvent que les juristes y recourent pour soustraire leur contrat aux aléas de l’interprétation ou de l’appréciation par le juge. En ce cas, le droit supplétif conserve un rôle, mais d’autant plus restreint que les parties définissent elles mêmes pratiquement tout du contenu de leur contrat.

La méthode anglo-saxonne gagne également du terrain dans les pays émergents où le droit s’avère souvent incomplet, instable et incertain. Habitués à tout prévoir, les cabinets d’avocats américains suppléent aux insuffisances de tels droits. Par un renversement de l’ordre français, cette fois ce n’est plus le droit qui supplée aux carences du contrat, mais le contrat qui supplée aux carences du droit.

Par un jeu complexe d’emprunts et d’échanges de méthodes, notre droit supplétif et nos techniques juridiques parviennent cependant à jouer un rôle dans ces contrats supplétifs.

En premier lieu, dans les contrats internationaux, les parties peuvent choisir — et elles veillent soigneusement à le faire — la loi à laquelle elles entendent soumettre leur contrat, dès lors du moins que cette loi a un rapport suffisant avec l’une des parties ou avec l’objet du contrat. Elles peuvent donc dans certains cas renvoyer aux règles supplétives du droit français.

En second lieu, les grands cabinets américains présents un peu partout dans le monde emploient des juristes originaires de pays très divers, notamment de juristes formés dans des universités françaises. Le travail en équipe autorise des échanges incessants entre les avocats de culture et d’origine différentes et les montages juridiques s’enrichissent des techniques proposées par les uns et les autres. Dès lors, il arrive plus souvent qu’on ne pourrait le penser que des contrats établis à la mode américaine se nourrissent peu ou prou de l’esprit et des techniques du code civil et, à travers lui, du droit romain ou d’un droit coutumier de l’ancienne France. La méthode américaine n’impose pas l’usage du droit américain. Elle conduit plutôt à un métissage des systèmes juridiques, en train de se produire lentement sous nos yeux.

Est-ce là une résurgence de la lex mercatoria du moyen âge ou de la version moderne de cette loi commerciale universelle que des prédicateurs annoncent à intervalles réguliers ? Assurément, la réponse est non ! Les contrats à l’américaine ne standardisent pas les solutions de fond ; c’est même tout le contraire. Seule la forme y est stéréotypée. Mais la convention elle-même et notamment les obligations respectives des parties sont, quant à elles, définies spécialement et différemment dans chaque contrat. Les contrats anglo-saxons sont faits sur-mesure. Comment y trouverait-on l’expression d’usages universels ?

Mais, comme dans l’habillement, le sur-mesure a ses limites. Il coûte cher et, comparé au prêt-à-porter, il n’est pas adapté aux contrats ordinaires, ceux qui représentent — et de loin — la majorité des conventions quotidiennement passées par l’entreprise.

Le contrat à la façon américaine, c’est du luxe ! Le contrat à la mode française, c’est du prêt-à-porter et c’est de cela que l’entreprise a besoin pour tous les jours.

L’art du juriste doit donc commencer par le choix de la bonne méthode, du moins quand ce choix existe : l’américaine pour les conventions complexes ou aux enjeux importants ; et la française pour les autres contrats.

Mais, pour que la méthode française puisse prospérer, il faudrait sans doute que le droit supplétif tel que nous le connaissons dans le code civil soit revu et adapté. Si les techniques du code civil restent en l’état parfaitement opérationnelles, les modèles de contrats proposés sont souvent insuffisants et parfois obsolètes.

L’internationalisation des échanges et l’ouverture de marchés multinationaux tels que celui de l’Union Européenne exigent que le travail de révision ne se cantonne pas au niveau national. Monsieur le Président, en plus de vos travaux sur le droit des pays méditerranéens, vous dirigez, au sein de l’Académie, un groupe chargé de concevoir un droit européen des contrats. Les entreprises attendent beaucoup de chacune de ces deux initiatives et je crois pouvoir, en leur nom, souhaiter qu’elles aboutissent.

Le rayonnement du droit français constitue un atout pour le développement de notre économie. Les entreprises sont toujours plus performantes lorsque elles se trouvent dans un milieu qu’elles connaissent bien. Elles ont donc intérêt à ce qu’une des composantes de leur milieu — à savoir, le droit — conserve une place importante dans le monde.

Mais ce n’est pas seulement l’intérêt des entreprises françaises qui est en jeu. L’ensemble des entreprises, quelque soit leur nationalité et leur implantation, ont un intérêt majeur à ce que subsiste un droit supplétif de qualité. Peu de systèmes de droit, en-dehors du droit français, offrent un tel outil.

Il convient toutefois de souligner que, pour que le système français demeure attractif, il doit être amélioré et modernisé. Si les techniques offertes par le code civil paraissent en l’état satisfaisantes, il n’en va pas de même des modèles de contrat, restés pratiquement inchangés depuis 1804.

Un gros travail devrait être entrepris pour faire subir une cure d’amaigrissement au droit impératif et restituer au droit supplétif la place qui lui revient en droit des affaires. Droit de l’entreprise, entreprise du droit, la tentation du jeu de mots serait stérile si elle n’avait le mérite de rappeler cette vérité constante : comme l’entreprise, le droit doit rester en action. En cette matière comme en bien d’autres, il ne faut jamais se reposer sur ses lauriers.

Texte des débats ayant suivi la communication