La Corruption et le droit international

Séance du lundi 27 juin 2016

par M. Nicolas Bonucci,
Directeur des affaires juridiques de l’OCDE

 

 

Permettez-moi tout d’abord de vous présenter toutes mes excuses pour ne pas être avec vous aujourd’hui mais des obligations professionnelles impérieuses m’obligent à être hors de Paris.

De fait ces obligations rejoignent le sujet qu’il m’a été demandé d’évoquer car, à l’heure où ces lignes sont lues, je suis à Beijing pour des rencontres avec les autorités de l’Empire du milieu visant à convaincre ces mêmes autorités de rejoindre la Convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, mieux connue comme la Convention anti-corruption de l’OCDE.

Cette communication vous est donc lue par Patrick Moulette/Sandrine Hannedouche-Leric de la Division anti-corruption de l’OCDE, que je remercie vivement ici. Le Président Guillaume en m’invitant à présenter ce sujet connaissait mon attachement à celui-ci, mais même un homme d’expérience et de vision comme lui ne pouvait imaginer la précision du « timing » de cette communication ( à l’exception bien évidemment de ma regrettable absence).

En effet l’on peut dire que l’année 2016 est une année à marquer d’une pierre blanche dans le discours de la communauté internationale sur la lutte contre la corruption.
Jugez vous-même :

  • Depuis le début de l’année nous travaillons au sein du Groupe anti-corruption du G20 sous la présidence de la République populaire de Chine, présidence qui culminera en septembre avec la réunion des Leaders à Canton, réunion dans laquelle le plan d’action anti-corruption du G20 2017/2018 devrait être adopté par les leaders du G20. Ce groupe de travail est le premier groupe établi par le G20 (alors sous présidence française).

  • 16 mars : réunion Ministérielle anti-corruption de l’OCDE, regroupant 50 pays dont un certain nombre ne sont pas parties à la Convention OCDE anti-corruption, qui ont adopté une Déclaration commune (Déclaration sur la lutte contre la corruption transnationale – vers une nouvelle ère de mise en œuvre).

  • 12 mai : Sommet à Londres exclusivement consacré à la lutte contre la corruption. La réunion qui a été appelée par le Premier ministre Cameron constituait une première mondiale dans son format et son ambition. Plus de quarante chefs d’Etat ou de gouvernement ou représentants de gouvernements, ainsi que des représentants d’organisations internationales majeures ont participé à cette réunion, qui a vu l’adoption d’un Communiqué final fort étoffé. Ce document final s’accompagnait d’une série d’engagements unilatéraux présentés par la plupart des pays et organisations internationales participants (Selon Transparency International 785 engagements ont ainsi été reçus de la plupart des 53 pays et OI présentes à Londres).

  • 27 mai : adoption du premier Plan anti-corruption du G7, lors du sommet de Ise-Shima au Japon .

  • 14-16 juin : rencontres internationales des autorités anti-corruption à l’OCDE. A noter que la conférence a été ouverte par le Président Hollande alors que – dans la même semaine – l’Assemblée Nationale adoptait, en première lecture, la loi Sapin 2 qui comprend de nombreuses dispositions en matière de lutte contre la corruption. Il convient également d’obsever, et j’y reviendrai plus loin, que cette loi est en grande partie une réponse aux recommandations du Groupe de travail anti-corruption de l’OCDE, groupe qui est chargé du suivi de la mise en  œuvre de la Convention anti-corruption.

Alors que je suis ces questions d’anti-corruption depuis 1993, je n’ai pas souvenir d’avoir jamais vécu autant de réunions internationales à haut niveau dans un laps de temps aussi condensé. On pourrait disséquer pendant des heures les raisons d’un tel état de fait mais je m’en tiendrai à une simple observation de bon sens, qui reste importante dans le cadre du sujet à traiter aujourd’hui : la lutte contre la corruption et notamment la lutte contre la corruption internationale se situe très, très haut dans l’agenda de la communauté internationale.

Je vais essayer, dans les minutes qui suivent, d’analyser pourquoi et comment on est passé d’un non-sujet de droit international à l’un des domaines d’activité les plus riches de ce même droit international et qui a vu une véritable éclosion de textes à caractère normatif, que ce soit par le biais d’instruments juridiques contraignants ou non-contraignants.

Mon exposé comportera une première partie consacrée à une présentation rapide du phénomène corruptif, notamment dans le cadre des transactions commerciales internationales, et des raisons qui ont pu conduire au tournant des années 90. Dans un deuxième temps je m’attacherai à une présentation dynamique du droit international anti-corruption tel qu’il s’est mis en place, et je terminerai par quelques réflexions prospectives sur la lutte contre la corruption dans le cadre plus large des rapports entre le droit et l’économie dans un monde globalisé.

 

La corruption, un phénomène ancien mais profondément évolutif

 

Il n’y a pas de définition universellement agréée du terme corruption et il est d’ailleurs remarquable de constater que tant la Convention des Nations Unies contre la corruption que la Convention OCDE ne définissent pas le terme.

Je vais donc pour les besoins de cette communication  prendre appui sur la définition proposée par Transparency International :

« La corruption résulte du comportement de la part d’agents du secteur public, qu’il s’agisse de politiciens ou de fonctionnaires, qui s’enrichissent, eux ou leurs proches, de façon illicite, à travers l’abus des pouvoirs publics qui leur sont confiés ».

En l’absence d’une définition agréée on peut néanmoins faire quelques observations liminaires.

Primo, les termes « corruption » et « bribery » en anglais ne sont pas synonymes bien que dans les textes internationaux ils soient parfois traduits à l’identique dans la version française de ces textes.  Le terme « corruption » est en effet plus large que le terme « bribery ».

Deuxio, il existe et il existera toujours une zone grise entre ce qui peut être considéré comme de la « corruption » (quelque soit la définition qu’on en donne) et ce qui fera partie des usages admis, tolérés dans le cadre des relations humaines, tant au niveau national qu’international. Ainsi la pratique du « lobbying » est rarement considérée comme de la corruption même si elle est de plus en plus souvent encadrée et réglementée.

Tertio, ce que je viens de dire plus haut fait aussi que la notion de corruption est évolutive, ce qui peut être admis voire encouragé à une époque peut ne plus l’être, alors que d’autres pratiques peuvent apparaître. De fait ceci explique en large partie pourquoi il est difficile de s’entendre sur une définition du terme corruption.

Ceci étant posé voyons comment la corruption et le droit international ont « cohabité » jusqu’à la fin du XXème siècle.

 

Que nous dit l’histoire ?

 

Depuis que le monde est monde la corruption existe, notamment dans les relations économiques et les relations internationales.

Il ne me semble pas utile de m’appesantir sur le sujet mais le XIX siècle marqué par le double phénomène de la révolution industrielle et de la structure moderne de l’état nation a introduit de nouveaux rapports entre classe politique et monde industriel, entre agent public et citoyen.

Courteline, l’apparition du terme «lobbying », le Scandale de Paname et autres scandales similaires sont autant d’indicateur de ce que ce qui constitue le terreau de la corruption ne date pas d’aujourd’hui.

Alors comment le droit international a-t-il appréhendé ce phénomène ?

 

Corruption et  droit  international

 

Force est de constater qu’alors même que le phénomène existe bel et bien, le droit international général, jusqu’à la fin des années 80, n’est pas prolixe sur la question.

Il n’existe à cette époque aucune convention multilatérale ou même régionale en matière de lutte contre la corruption, alors même que depuis les années 60 le droit international est le théâtre d’un affrontement nord-sud notamment dans le cadre des relations économiques.

Ainsi les textes les plus importants qui ont vu le jour à cette époque tels que :

  • le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels ;

  • la Déclaration concernant l’instauration d’un nouvel ordre économique international ;

  • le Programme d’action concernant l’instauration d’un nouvel ordre économique international ; ne contiennent pas le terme « corruption » et ne traitent de la question en tant que telle.

    Un exemple contraire remarquable est donné par la Convention de Vienne sur le droit des traités qui stipule, dans son article 50 consacré à la corruption du représentant d’un Etat, que :

    « Si l’expression du consentement d’un Etat à être lié par un traité a été obtenue au moyen de la corruption de son représentant par l’action directe ou indirecte d’un autre Etat ayant participé à la négociation, l’Etat peut invoquer cette corruption comme viciant son consentement à être lié par le traité. »

    Malgré cette exception, importante mais limitée, et dont j’ignore d’ailleurs si elle a jamais été invoquée par un Etat, on peut dire que la question de la corruption – notamment dans les transctions commerciales internationales – est largement ignorée par le droit international.

 

Le tournant des années 90

 

Les choses ont radicalement changé vers la fin des années 80 début des années 90 à la suite d’une triple externalité : politique, économique et juridique.

 

Le nouveau contexte politique : la chute du mur de Berlin et le discours sur la gouvernance

 

Le contexte politique de l’éclatement de l’Union Sovietique amène Francis Fukuyama à décreter la fin de l’histoire mais comme nous venons de le voir encore la semaine dernière avec le vote Britannique en faveur du Brexit, l’histoire lui a donné tort.  Il reste que cette période dans la quelle on a imaginé un monde sans affrontement idéologique a perms le développement d’un nouveau discours sur la gouvernance.  Discours basé sur une approche d’efficacité de la chose publique plutôt que sur une approche purement idéologique.

Voyons ensemble ce qu’en dit le FMI sur son site web :

« La gouvernance est une vaste notion qui englobe tous les aspects de la gestion des affaires d’un pays, notamment la politique économique, le cadre réglementaire et l’état de droit. La corruption –l’abus d’autorité ou de confiance dans l’exercice de la puissance publique détournée à des fins d’enrichissement personnel – y est étroitement liée, la mauvaise gouvernance ouvrant la voie aux abus et incitant davantage à la corruption. La corruption mine la confiance de l’opinion publique à l’égard des pouvoirs publics. Elle menace aussi l’intégrité du marché, fausse la concurrence et nuit au développement économique. La mauvaise gouvernance nuisant manifestement à l’activité et au bien-être économiques »

De fait le FMI a adopté, en 1997, une politique sur les méthodes de gouvernance économique, exposée dans une note d’orientation intitulée Le rôle du FMI dans les questions de gouvernance
 

Le nouveau contexte économique : la mondialisation/globalisation

 

La chute du mur de Berlin, événement politique majeure, coïncide avec l’avènement du monde globalisé avec l’apparition des nouveaux émergents asiatiques, Corée, Thaïlande, Malaisie et l’ouverture de la Chine à l’économie de marché. Ce mouvement reçoit sa consécration avec la création de l’OMC à la suite des accords de Marrakech.  La nouvelle économie mondialisée est en marche et cette période va marquer jusqu’à la crise de 2007/2008 la plus grande période de croissance de l’histoire du monde.  Les échanges internationaux et investissements directs étrangers se multiplient.

 

Le nouveau contexte juridique : la corruption d’agents publics étrangers

 

En 1977 le Foreign Corrupt Parctices Act (FCPA), est adopté aux Etats Unis, à la suite de l’affaire  scandale Looked scandale international, faisant suite à un système de corruption et de commissions organisé par des responsables du groupe aérospatial Lockheed entre la fin des années 1950 et les années 1970, lors de la négociation de ventes d’appareils aéronautiques. Il eut des conséquences politiques en Allemagne de l’Ouest, en Italie, aux Pays-Bas et au Japon. Aux États-Unis, le scandale provoqua une prise de conscience que ces paratique de corruption et commissions à l’etranger et visant des personnalités etrangères ne pouvaient être poursuivies comme telle.  Le congrés adopta donc  en un temps record le FCPA qui visait à criminaliser les faits de corruption à l’etranger tant par des personnes physiques que des personnes morales.

Le problème est qu’à l’époque les Etats Unis sont le seul pays à s’être doté d’une telle législation.  Ainsi si une entreprise américaine corrompait un haut fonctionnaire tunisien elle pouvait être poursuivie aux Etats Unis alors même que l’ensemble des faits s’étaient déroulés à l’etranger.  En reavnche l’entreprise française dans la même situation ne pouvait être poursuivie en France….et en plus comme à l’époque le paiement des pots-de-vin à l’étranger était « légal » elle pouvait même considérer de tel paiement comme des dépenses légitimes donnant lieu à déducation fiscale.

Il est facile d’imaginer que les entreprises americaines ont très mal vecu cet état de fait qui était considère comme le plaçant dans une position de « competitive disadvantage ».

C’est ainsi qu’en 1988, à la suite de l’introduction de plusieurs amendments aux FCPA intriduit pour « améliorer » le texte, le Congrés introduisa une clause demandant à l’exécutif de procéder à une multilatéralisation du texte. Cet amendement est ainsi présenté sur le web de la SEC américaine ‘Congress also requested that the President negotiate an international treaty with members of the Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD)  to prohibit bribery in international business transactions by many of the United States’ major trading partners. Subsequent negotiations at the OECD culminated in the Convention on Combating Bribery of Foreign Officials in International Business Transactions”.

Le droit international actuel sur la corruption internationale est donc le descendant direct de la législation d’un pays ce qui est un fait suffisament rare pour être noté.

 

Le droit international comme instrument de lutte contre la corruption: ses succès et ses limites

 

A la suite du triple phénomène que je viens de décrire il est incontestable que, depuis une vingtaine d’années, la lutte contre la corruption est l’un des domaines sinon le domaine qui a vu la négociation et la conclusion du plus grand nombre de traités multilatéraux. Si l’on prend uniquement les traités les plus importants dans ce domaine, la liste est particulièrement impressionnante.

Je vais dans un premier lieu m’attacher à présenter le cadre juridique international dans son ensemble avant d’introduire des développements plus spécifiques à la Convention OCDE et terminer cette partie par quelques observations critiques.

 

Une architecture protéiforme

 

Entre 1995 et 2005 la communauté internationale a adopté les accords internationaux suivants visant à lutter contre la corruption :

  • Convention interaméricaine contre la corruption Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers

  • Convention civile sur la corruption et Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe Convention de l’Union Européenne relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés européennes ou des fonctionnaires des Etats membres de l’Union Européenne

  • Convention des Nations Unies contre la corruption

  • Convention de l’Union africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption
  • Convention arabe contre la corruption (Ligue arabe)

Mais au-delà des accords contraignants, le nombre de déclarations, lignes directrices, plans et cadres d’actions, résolutions ou recommandations adoptés par la communauté internationale sur cette question est difficile à calculer.

L’existence d’une nouvelle architecture internationale de lutte contre la corruption a été parfaitement résumée dans une décision célèbre du Tribunal Arbitral CIRDI World Duty Free against Kenya, dont Gilbert Guillaume ne m’en voudra pas de citer l’extrait le plus important.

En effet, après avoir analysé les différents textes internationaux adoptés dans la décennie qui précède le jugement (qui date de 2006), ainsi que la jurisprudence, le Tribunal conclut que :

“157. In light of domestic laws and international conventions relating to corruption, and in light of the decisions taken in this matter by courts and arbitral tribunals, this Tribunal is convinced that bribery is contrary to the international public policy of most, if not all, States or, to use another formula, to transnational public policy.”

La corruption serait donc, selon le Tribunal, contraire à l’ordre public international. Force est de constater que rien de ce qui s’est passé depuis dix ans que le jugement a été rendu n’infirme ce dictum mais que, bien au contraire, tout le confirme et le renforce.

Le droit international de la lutte contre la corruption a donc profondément et durablement changé et ceci à travers des combinaisons de : traités internationaux et traités régionaux ; textes contraignants et non-contraignants ; harmonisation sans unification ; régulation d’activités commerciales internationales mais aussi réforme des cadres juridiques internes ; mise en place de mécanismes de suivi de la mise en œuvre.

D’une certaine manière le droit international de la lutte contre la corruption est peut-être la préfiguration de ce que sera le droit international du futur : un droit protéiforme, évolutif et rapidement adaptable, visant à une certaine forme d’efficacité .

Dans ce contexte la Convention OCDE est parfaitement emblématique et je voudrais donc m’attarder quelques minutes sur ce texte novateur à bien des égards.

 

La Convention Anti Corruption de l’OCDE : genèse, développement et principes

 

Je ne vais pas rentrer dans les détails de la Convention à ce stade mais je souhaiterais juste en résumer la gènese et ses dispositions principales.

Nous avons que la législation du FCPA est à la base du texte actuel de la Convention mais la forme juridiquement contraignante est le fruit d’une volonté franco-allemande.  En effet à l’époque les Etats Unis privilégiaient plutôt l’adoption d’une recommandation de l’OCDE prise au titre de l’Article 6 de la Convention qui a établi l’OCDE.  Ceci aurait, selon les représentants américains, évité de devoir aller au Congrès pour demander la ratification d’un traité international.  Les experts français et allemands faisaient eux valoir que sur la base d’une simple recommandations il aurait été impossible d’amender leur législation interne dans le sens voulu.

C’est ainsi qu’après quelques années de discussion et l’adoption de deux recommandations que j’appellerai transitoires le texte de la  Convention Anti Corruption de l’OCDE fut adopté et signé à Paris à la fin de 1997.

Il est intéressant de remarquer que la disposition de l’entrée en vigueur de la Convention est très inhabituelle car elle prévoyait la nécessité qu’elle soit ratifiée par au moins « cinq pays qui comptent parmi les dix premiers pays pour la part des exportations et qui représentent à eux cinq au moins 60 % des exportations totales cumulées de ces dix pays ». Cela montre bien l’approche économique de la question qui avait conduit à la négociation de la Convention.

La Convention est relativement simple dans son dispositif :

  • Elle oblige tous les Etats parties à poursuivre et sanctionner les faits de corruption d’agents publics étrangers,

  • Elle donne une définition très large de l’infraction ainsi que de ceux qui doivent être considérés des « agents publics étrangers »

  • Elle exige des sanctions pénales pour les personnes physiques mais admet la possibilité de seules sanctions administratives pour les personnes morales dans l’hypothèse ou le pays concerné ne connaîtrait pas une telle possibilité dans son cadre juridique national,

  • Elle demande aux Etats de prévoir des sanctions « efficaces, proportionnées et dissuasives »,

  • Elle comporte des clauses de juridiction basée sur al territorialité et la nationalité les plus amples possible

  • Elle prévoit des dispositions sur les normes comptable, l’assistance juridique mutuelle et l’extradition.

Je voudrais dans le cadre de cette présentation succincte m’attacher à deux dispositions particulières et qui ne se trouvent dans aucune autre convention internationale sur le sujet.

En premier lieu la Convention contient un article 5 qui stipule que « les enquêtes et poursuites en cas de corruption d’un agent public étranger sont soumises aux règles et principes applicables de chaque Partie. Elles ne seront pas influencées par des considérations d’intérêt économique national, les effets possibles sur les relations avec un autre Etat ou l’identité des personnes physiques ou morales en cause ».

Cet article revêt une importance capitale dans le cadre de la corruption internationale.  Il est en effet evident que de telles pressions sont susceptibles d’exister dans des affaires sensibles qui impliquent souvent des hommes politiques de première importance dans les pays d’origine. L’affaire connue sous le nom de « BAE » groupe d’armement britannique ayant fait l’objet d’une enquête pour corruption visant un contrat d’armement entre le Royaume-Uni et l’Arabie Saoudite, enquête interrompue en décembre 2006, est emblématique d’un tel risque. Cette affaire qui a conduit à une grave tension entre le R.U et l’OCDE a provoqué une révision totale du cadre juridique britannique qui a aboutit à l’adoption du UK Bribery Act en 2010.

En effet l’action britannique a fait l’objet d’un examen plus que critique de la part du Groupe de Travail sur la Corruption, organe qui opère sur la base de l’article 12 qui prévoit que  « les Parties coopèrent pour mettre en oeuvre un programme de suivi systématique afin de surveiller et promouvoir la pleine application de la présente Convention. »

L’article 12 et le mécanisme de suivi qui a été élaboré sur cette base est sans conteste la plus grande innovation de la Convention et  – probablement – au-delà de ce que les négociateurs de la Convention avaient eux-mêmes imaginés.  En effet la valeur ajoutée de la Convention OCDE repose en grande partie sur le suivi rigoureux de la mise en œuvre par chacune des parties.

On peut dire sans aucune doute que le mécanisme de suivi mis en place par la Convention OCDE constitue une des plus belles avancées du droit international et pourrait inspirer d’autres négociations internationales dans le futur.

 

Les faiblesses du cadre actuel

 

Est-ce à dire que tout est bien dans le meilleur des mondes possibles ainsi que Pangloss l’enseignait à Candide ?

Malheureusement tel n’est pas le cas.

Les rapports de l’OCDE montrent que, pratiquement vingt ans après la signature de la Convention, la mise en œuvre de celle-ci notamment au niveau des enquêtes et poursuites n’est pas satisfaisant et même s’il faut se méfier de nos perceptions, je pense qu’il serait difficile de faire admettre à qui que soit que la corruption est en fort recul dans le monde depuis vingt ans, et ce malgré tous les textes que j’ai mentionnés plus haut. Les raisons de ce relatif échec de la lutte contre la corruption sont multiples et demandent une approche pluridisciplinaire qui va bien au-delà de mes compétences.

Je vais donc me limiter à indiquer ce que je considère être les faiblesses principales de la lutte contre la corruption internationale dans la configuration normative et institutionnelle que je viens de décrire.

  • Le droit international de la lutte contre la corruption est pour l’essentiel un droit déclaratif, qui pose des principes, des règles mais qui ne rentre que rarement dans une vraie opérationnalité (malgré les mécanismes de suivi qui existent et qui ont porté de réels fruits), ce qui fait que la coordination reste largement insuffisante. Je donnerai deux exemples tirés de la Convention OCDE :

    L’article 4.3 de la Convention précise que « Lorsque plusieurs Parties ont compétence à l’égard d’une infraction présumée visée dans la présente Convention, les Parties concernés se concertent, à la demande de l’une d’entre elles, afin de décider quelle est celle qui est la mieux à même d’exercer les poursuites ». Il s’agit là d’une disposition très intéressante et d’ailleurs unique à la Convention OCDE, qui prend en compte le caractère pluri-juridictionnel de la plupart des cas de corruption internationale. En effet dans la plupart des cas une entreprise fait face à des charges de corruption dans plus d’un pays, pour des faits commis dans plus d’un pays. Or il se trouve que ce mécanisme n’a jamais été invoqué et que si par hasard il l’était je serais bien en peine d’en décrire le fonctionnement précis. L’article 10 de la Convention (Extradition) précise que « La corruption d’un agent public étranger est réputée constituer une infraction pouvant donner lieu à extradition en vertu du droit des Parties et des Conventions d’extradition entre celles-ci ».  Dans les faits toutefois les autorités judiciaires n’admettent que rarement cette base juridique en l’absence d’un accord bilatéral en matière d’extradition, et malheureusement l’article 10, comme d’ailleurs la Convention OCDE dans son ensemble,  ne prévoit aucun système de règlement des différends ou même de médiation.

  • La « fatigue du monitoring » : nous avons décrit plus haut le mécanisme de suivi de l’OCDE qui reste, selon Transparency International, le « gold standard » et il est tout à fait vrai qu’il a été d’une remarquable efficacité, notamment dans l’influence qu’il a eu sur le cadre législatif d’un grand nombre des Parties à la Convention. Il est à ce titre remarquable de constater que l’exposé des motifs à la loi Sapin 2 dont nous attendons tous l’adoption définitive dans un avenir proche,  fait référence à plusieurs reprises aux « recommandations de l’OCDE ». Ceci est un parfait exemple du fait que la nature non-contraignante d’un texte n’est pas en soi une indication de la portée réelle de celui-ci. Ceci étant posé, un pays comme la France fait face à plusieurs mécanismes de suivi prévus par les différentes conventions, sans qu’il existe de réelles coordination ou de complémentarité entre ces mécanismes. On peut considérer que cela permet de garder une pression constante sur les pays et que cela est en soi une bonne chose. Toutefois il ne faut pas sous-estimer les contraintes en ressources humaines des pays et le sentiment d’être toujours sous examen.

  • La difficulté d’avoir des données fiables qui permettent de mesurer l’étendue et l’évolution du phénomène : il est remarquable de constater que l’importance qu’accorde la communauté internationale à la corruption et aux moyens de la prévenir et de la combattre est inversement proportionnelle à l’existence de données fiables sur le sujet. Ainsi les médias font souvent référence à l’indice de corruption produit par Transparency International, mais sans réellement connaître la méthodologie suivie et sans prendre en compte que cet indice est d’une part un indice de perception, et que d’autre part, il ne tend qu’à mesurer la corruption interne. Il ne s’agit pas ici de critiquer Transparency International ou son indice qui est utile à plus d’un titre, mais de constater l’absence de travaux équivalents de la part d’institutions comme les Nations Unies ou l’OCDE. Ceci est particulièrement préjudiciable lorsqu’il s’agit d’essayer de déterminer l’évolution de la corruption dans le monde et l’efficacité de la lutte de la communauté internationale à ce sujet.

  • La tension entre corruption active et corruption passive :  la lutte contre la corruption demande une cohérence entre ce qui est fait par rapport au corrupteur et ce qui est fait par rapport au corrompu et il faut reconnaître que le bat blesse sur ce point. En effet dans de trop nombreux cas de corruption  internationale l’entreprise et ses employés qui se sont rendu coupable de faits de corruption sont poursuivi alors même que le ou les corrompus ne le sont pas et parfois restent même en place aux fonctions qu’ils occupaient dans le cadre de l’affaire de corruption.

  • Le fait qu’il existe toujours des tabous et des domaines dans lesquels les états ne souhaitent pas que l’on s’aventure: il en est ainsi par exemple des contrats gouvernement à gouvernement ou des liens entre corruption et financement de la vie publique. Récemment (février 2016)  l’OCDE a publié son premier rapport traitant du financement des partis politiques et des campagnes électorales  mais au prix de mille difficultés et en l’absence de coopération de plusieurs pays membres.

    Je ne prétends nullement que l’ensemble des éléments que je viens d’évoquer aient tous une égale importance ni qu’il s’agisse d’une liste exhaustive, mais il me semblait utile d’essayer de montrer que malgré toutes les avancées des vingt dernières années il reste beaucoup de chemin à parcourir.

 

Conclusion : doit-on aller vers un droit international économique défensif et plus seulement offensif ?

 

Depuis 1945, le droit international économique, notamment dans ses deux grands domaines d’intervention que sont le droit de l’investissement et le droit du commerce international, a visé à éliminer les barrières et les freins aux échanges économiques. Basé sur le concept de « bénéfice mutuel » et s’appuyant sur des réseaux de traités bilatéraux, ce phénomène a connu son apogée au milieu des années 90 lorsqu’il a essayé de passer d’un modèle bilatéral à un modèle multilatéral avec l’OMC et l’échec de la négociation de l’Accord multilatéral sur l’investissement à l’OCDE.

Vingt ans plus tard le monde économique a profondément changé, avec l’apparition d’un nombre croissant de pays émergents. En abolissant de facto et, dans une grande mesure, de jure les frontières étatiques, l’économie et le droit international économique ont fondamentalement changé la donne des rapports économiques entre Etats et, par la même occasion, ont acté l’apparition d’un nouvel acteur global : celui que les Guignols de l’info appellent la « world company ».

Ainsi si l’on prend les classements visant à mesurer les entités les plus riches du monde – tel que le classement Forbes de 2012 – montrent qu’environ 40 pour cent des cent premières entités sont des entreprises et non des états.

C’est donc à bon escient que la Société Française de Droit International (SFDI) a consacré, le mois dernier, sa réunion annuelle à l’entreprise multinationale et le droit international. Ce qui est frappant dans les débats internationaux actuels, que ça soit autour de la fiscalité, de la lutte contre la corruption ou du changement climatique, c’est l’importance des entreprises dans tous ces domaines, soit en tant qu’acteurs poussant vers le changement soit en tant que facteurs de résistance.

Dans un monde globalisé où tous les enjeux se recoupent, se croisent, se mêlent, s’enchevêtrent et se contredisent, l’approche bilatérale et sectorielle traditionnelle a de moins en moins de sens.

Ceci est parfaitement illustré par la polémique ouverte par la publication de ce que l’on appelle les « Panama Papers » et l’attention qui est maintenant portée à la notion de « bénéficiaire  ultime », c’est-à-dire la ou les personnes physiques qui se trouvent derrière les structures juridiques offshore. Au départ cette notion a suscité l’intérêt de ceux qui luttent contre le blanchiment d’argent, ce qui explique que le standard international a été fixé par le Groupe d’Action Financière internationale (GAFI), mais nous voyons maintenant que ces structures offshore peuvent être utilisées pour d’autres raisons : évasion fiscale, optimisation fiscale, caisses noires dans des affaires de corruption internationale. C’est donc une question de transparence, qui doit être traitée comme telle.

Depuis vingt ans le monde a cruellement souffert du manque de régulation globale dans le domaine économique, mais il me semble que les choses commencent à changer. Les travaux effectués par le G20 et l’OCDE vers une nouvelle architecture internationale des questions de fiscalité, l’Accord de Paris sur le changement climatique sont de premières réponses. Par ailleurs, des passerelles entre les différents domaines commencent à être établies.  Ainsi pour la première fois dans l’histoire du droit du commerce international, un accord plurilatéral, l’Accord de partenariat transpacifique connu sous l’acronyme de TPP, contient un chapitre important consacré à la lutte contre la corruption (Chapitre 26). Il est fort probable qu’un même texte se trouve inclus dans le TAFTA/TTIP si jamais celui-ci voit le jour.

Dans ce contexte, il est maintenant évident que vingt ans après que le sujet a été mis sur la table des négociations internationales, la lutte contre la corruption doit s’inscrire dans cette approche plus holistique de ce que pourrait être le droit international de demain.  Le lien entre corruption et trafic des espèces ou exploitation illégale des resources naturelles n’est plus à démontrer, de même que l’utilisation par les organisations criminelles de ces  mêmes structures offshore, ou le danger que fait peser la corruption sur des structures telles que la police ou l’armée et donc sur  toute action internationale contre le terrorisme.

Dans un monde globalisé mais fini la question d’une meilleure allocation des ressources est cruciale, que ce soit dans le cadre de l’Etat-nation ou dans un cadre plus global, et elle sera le défi du XXIe siècle. De ce fait la corruption est un vrai fléau car l’un de ses objets et conséquences principales réside justement dans la distorsion des règles nationales ou internationales censées favoriser une allocation des ressources équitable et transparente.

Cela est reflété dans les Objectifs de Développement Durable adoptés par l’Assemblée générale des Nations Unies en septembre 2015, qui inscrivent  sous l’ODD 16 (Promouvoir l’avènement de sociétés pacifiques et ouvertes à tous aux fins du développement durable, assurer l’accès de tous à la justice et mettre en place, à tous les niveaux, des institutions efficaces, responsables et ouvertes à tous) les deux cibles suivantes :

« 16.4   D’ici à 2030, réduire nettement les flux financiers illicites et le trafic d’armes, renforcer les activités de récupération et de restitution des biens volés et lutter contre toutes les formes de criminalité organisée,

16.5   Réduire nettement la corruption et la pratique des pots-de-vin sous toutes leurs formes »

Car au-delà du dommage économique, nous voyons aussi comment les scandales de corruption favorisent l’émergence de nouvelles formes de populisme et provoquent la crise de la démocratie représentative. Du scandale de Panama aux Panama Papers la classe politique de nos pays a montré sa perméabilité, et elle risque de le payer très cher, mais au-delà d’elle c’est toute notre conception de la démocratie qui s’en trouve ébranlée.

Dans un excellent article paru dans un numéro spécial de la Revue Esprit (numéro de février 2014 consacré à la corruption – ce qui en soit est digne d’être noté), Antoine Garapon faisait le constat suivant :

« La corruption est une sorte de redevance du pouvoir contre les tempéraments que les procédures libérales veulent lui imposer ; une revanche de la puissance sur la modération des institutions démocratiques. Une exploitation astucieuse de leurs faiblesses, qui devraient être leur force : la légalité, les procédures, la forme anonyme de l’Etat. Loin d’être la négation de la démocratie, elle en est plutôt la dénaturation. Si la corruption exerce une troublante fascination sur notre monde, c’est parce qu’elle semble soulager de la peine de vivre en démocratie, d’avoir à être gouverné par des règles abstraites, par des gens que l’on ne connait pas et à qui l’on ne doit rien, à vivre dans l’indétermination, à être suspendu aux fluctuations et à l’imprévisibilité du marché. Elle reprend certaines valeurs centrales, comme l’efficacité et le pragmatisme, et rejette les autres. Elle propose une combinaison optimale de la sécurité et de l’intérêt ».

La lutte contre la corruption n’est donc plus un simple impératif moral ou éthique ou même économique, elle doit constituer l’un des postulats pour une société plus transparente, plus équitable, plus responsable. A défaut il sera bon que chacun de nous se replonge dans la lecture du Prince de Machiavel…
Merci de votre attention.