Évolution du droit musulman de la révélation à la « déjuridicisation »

Séance du lundi 19 mai 2008

par Jean-Paul Charnay,
directeur de recherches au CNRS

 

« L’exercice de la religion mahométane restera libre. La liberté des habitants de toutes classes, leur propriété, leurs commerces et leurs industries ne recevront aucune atteinte, leurs femmes seront respectées. Le général en chef en prend l’engagement sur l’honneur. »

Ainsi s’achevait le 5 juillet 1830, l’acte de capitulation de la ville d’Alger passé entre le général de Bourmont (il en recevra son bâton de maréchal) et son Altesse le dey Hussein. Ce texte a fait couler des torrents d’encre, et ses dernières conséquences se font encore subir. Car il contenait un malentendu réciproque. Le mot « religion » y figurait, non le mot « droit ». Mais pour les musulmans la religion enclôt toutes les prescriptions normatives du Coran et notamment celles relatives aux institutions : mariage, filiation, succession, châtiments pénaux : le fiqh.

Ce que les juristes occidentaux ont dénommé « droit musulman ».­ Expression inadéquate : charî’a signifie juste guidance, bonne voie pour accéder au salut éternel. A la fois prescriptive et performative, elle embrasse la totalité de l’existence et s’est élaborée à partir de la révélation et de l’exemple du Prophète. Inversement, il fallut plusieurs décennies pour que les musulmans perçoivent que les occidentaux ne se définissaient plus d’abord par leur religion. Et que l’orientalisme juridique passe de l’exégèse des textes à une plus profonde anthropologie juridique. Mais l’occidentalisation du droit musulman avait déjà amorcé une certaine « déjuridicisation » de l’islam.

 

UN DROIT SACRAL INVOLUTIF

 

Le droit musulman e­st sacral en son essence de par ses deux sources que sont le Coran et la Sunna, également de par le langage qui les énonce.

La révélation prophétique est non pensée de d’hommes inspirés par Dieu comme dans la Bible, mais parole directe de Dieu donnée à l’humanité dans la langue pratiquée par Muhammad. Une commune marque divine est reconnue à la chari’a, « la voie droite » : la loi ; et à la lugha : la « langue » de la Révélation, la langue par excellence, l’arabe classique.

Par postulat dogmatique, le Coran révélé est synchrone et a-historique, donc trans-historique. Il met en rapport l’essence de Dieu (Dhât) avec l’esprit humain (ruh) – dans la mesure où il est permis à celui-ci de percevoir celle-là. L’islam est une religion de référence.

Le droit musulman est aussi sacralisé par sa seconde source fondamentale, la Sunna (litt. l’orthodoxe) : l’ensemble des hadith-s rapportant les paroles, les actes, les abstentions du Prophète, plus ou moins révérés selon qu’il agissait sous inspiration divine, ou par simple prudence (prudentia) humaine. L’islam est une religion du modèle.

Le droit musulman n’est pas seulement pragmatiste : au-delà et au-dessus de la recherche de l’efficacité et de la sécurité de l’action, l’application du droit constitue en soi une œuvre pie.

Dès lors l’islam peut se définir moins comme une théocratie déhalant vers une autocratie que comme une « logocratie » dérivant vers une nomocratie (la parole ou l’inspiration de Dieu dans les conduites prophétiques constituant le noyau central inspirateur, supérieur à tout fidèle – fût-il le calife).

Or Allah n’est pas un Dieu mécanicien au sens cartésien, instituteur de lois physiques réglant par elles-mêmes la marche du monde. Selon la théologie classique majoritaire, Il pourrait les changer à tout instant : Il est occasionnaliste, reconduisant à chaque moment l’existence de l’Univers. Les lois naturelles sont contingentes.

En effet, l’exposition du fiqh se fait souvent, dans la littérature doctrinale classique, par énoncé de normes discontinues, sortes de sentences gnostiques s’agglomérant certes autour de notions ou d’institutions majeures (prière, jeûne, mariage, vente, biens de mainmorte, etc.), mais présentées chacune dans leur unicité et leur spécificité. Chaque norme, chaque précepte constitue la définition, l’analyse et la résolution d’un cas concret, d’une « espèce » ritualiste ou juridique ou éthique ou sociale. Leur répétition à l’infini tend à décrire et régler la multiple diversité de la trame sociale. Le passage de l’une à l’autre en cas de situation imprévue résultera de leur juxtaposition, de la recherche, par intuition fulgurante de l’un de leurs éléments communs estimés capitaux – mais qui ne consiste parfois qu’en une analogie bien extérieure : c’est le qiyâs, le raisonnement analogique.

Ainsi, en principe, le droit musulman doit se construire par involution à partir du donné révélé et prophétique, de même que la dérivation sémantique s’exerce par involution à partir du sens originel des racines lexicales. Et en ce sens, le qiyâs constitue un avatar fondamental de l’ijtihâd, l’élaboration normative, puisqu’il diffuse les virtualités encloses en ce donné pour qualifier et enserrer toute la trame sociale qui se tisse à la fois au jour le jour et selon les plus vastes rééquilibrages sociaux. Mais comme il n’y a pas de différence qualitative entre cette diffusion dans le social et le maintien dans le temps, sous ce second aspect, le qiyâs tend implicitement, non sans paradoxe, à affermir le taqlîd (le conformisme).

D’où le qualificatif de « juridisme existentiel » dont on pourrait (hors de toute référence philosophique, évidemment) user pour décrire cet aspect : les règles, minutieuses et formalistes, mais discontinues et globales, sont extérieures et antérieures à celui qui les formule et préservent ainsi leur caractère d’unicité, d’individualité qui est d’ailleurs une des constantes du droit musulman : en effet, ce souci de conserver toute la spécificité du moment juridique qui passe, ce qu’il a d’unique.

D’où le risque de l’histoire en tant que corruption progressive (par éloignement de l’époque prophétique), mais aussi l’affirmation de soi – car l’écoulement du temps concourt à la fois à assurer la technicité de la norme, son énonciation et sa mise en œuvre, et à affaiblir sa charge d’affectivité, le respect qu’elle inspire en raison de son origine.

On mesure mieux dès lors combien hétérogène à la pensée musulmane apparaît le travail d’idéation du droit occidental tel que théorisé de la Renaissance à Kelsen dans son mouvement rappelant celui du syllogisme à trois temps, aussi bien dans son mécanisme d’application majeure (loi générale), mineure (cas concret), que dans son ordonnancement général pyramidal, les règles particulières étant censées découler non d’une série scripturaire ou sociologique discontinue, mais de la règle immédiatement supérieure. Ce qui permet ainsi, au moins en pure logique juridique, de remonter d’étage en étage jusqu’aux quelques principes et valeurs fondamentaux, aux « impératifs catégoriques » qui constituent le noyau idéologique dont se réclame la société considérée, et sont censés contenir des virtualités quasi indéfinies de création normative.

Le Coran se présente ou comme clair en son intégralité (X, 2 ; XI, I) ou comme ambigu, répétitif en ses énonciations (XXXIX, 23). Tandis que C, III, 7 déclare qu’il y a des versets clairs et d’autres figuratifs. Car en islam la notion de vérité prophétique est corrélée à celle de loi révélée. La foi en la vérité ne consiste pas en une interrogation perpétuelle mais en une observance assidûment reconduite.

D’où les deux grands systèmes d’interprétation s’efforçant de subsumer cette incertitude, l’un pessimiste, l’autre activant.

  • Pessimiste. Si l’on adhère à l’ensemble du Coran, on ne sait à quoi on adhère, puisque le Prophète lui-même, qui en principe ne peut se tromper, n’a pu lever les ambiguïtés. Si la croyance n’est pas claire, elle multipliera les risques de prolifération de sectes et d’hérésies. Elle risque de mener à l’incrédulité.

  • Activant. L’obscur demeurant sur certains passages incitera à la dépasser, poussera à la recherche, favorisera l’éclosion d’écoles théologico-juridiques qui assureront mieux la vie musulmane et l’islamité dans les différentes sociétés en leurs diverses époques.

Mais le droit n’enserre pas les divers domaines de l’activité humaine avec une égale force.

Il règle avec précision les obligations relatives aux rapports entre Dieu et sa créature : l’observance, les ibadates.

Parmi les muamalates, les rapports entre les personnes, les groupes et les peuples, il règle avec force le statut familial (le statut de la femme), le patrimoine privé (les successions) et le droit criminel (l’éthique sociale).

On peut aussi tirer une siyasa islamiyya, une politique musulmane du Coran et de la Sunna, mais ces deux sources canoniques demeurent plus ouvertes en matière d’institutions politiques et économiques.

Le « corpus juridique » musulman comporte de nombreuses différentiations, conséquences des particularismes locaux ou historiques. Et la chari’a (la « voie droite », la « loi divine ») ou plus largement le fiqh englobent le droit stricto censu, la théologie dogmatique, une portion de la théologie spéculative, le rituel, la qualification éthique des valeurs et de nombreux comportements humains, professionnels, sociaux ou physiologiques. La vie sexuelle ou la façon de se nourrir, de se vêtir, par exemple, ressortissent à la sphère du fiqh.

L’homme étant la créature privilégiée, il s’établit une relation de type vertical personnel, très dénivelée évidemment, entre la divinité et chaque individu, afin d’assurer son salut éternel. Et chaque homme est appelé à suivre les voies menant à ce salut : l’islam fonde téléologiquement un individualisme universaliste postulant en absolu l’égalité de tous les êtres humains, dès qu’ils s’efforcent de parvenir à l’adhésion, à la vérité révélée et à l’observation de sa Loi. Sociologiquement, l’islam apparaît comme un communautarisme harmonieux destiné à s’affermir et à se propager en rapports horizontaux.

L’islam baigne donc dans un consensualisme qui doit être apprécié selon les mœurs de l’époque, mais qui est rédimé par cette passion arabe : ‘adâla, la justice. Rendre à chacun son dû. Le Coran multiplie les affirmations relatives au principe de réciprocité. « Traitez-les selon ce qu’ils vous traitent » ; voire de représailles (talion ou compensation en matière de crime de sang, rétorsions en matière guerrière ou diplomatique) ; mais sans oublier le pardon : la souplesse d’appréciation. L’islam est la religion de la balance.

 

LE CROYANT EN SON DROIT

 

Dans sa persistance, le juriste, le faqih, a jumelé les notions culturelles d’adab (culture générale) et éthico-juridique de la ‘adâla musulmane. La ‘adâla (honorabilité, justice) est une notion complexe dans laquelle s’imbriquent de nombreuses vertus de caractères sociaux : la piété, la sincérité, la loyauté à la parole donnée, la bonne renommée, la pleine capacité juridique (et surtout, condition requise pour être admis à témoigner en justice), l’absence de passions faussant le jugement sur les actions, les choses ou l’appréciation d’autrui : bref, une maîtrise de pensée et de comportement orientée selon les principes de l’éthique musulmane. Donc désir de modeler sa vie – dans la mesure du possible – sur les directives et exemples donnés par la conduite du Prophète. Décence enfin, qui commande souvent les comportements sociaux : vêtements, allure dans les déplacements… L’ensemble de ces qualités constitue un type très noble et équilibré : crainte de Dieu et dévotion à la foi profonde, et calme, équité et miséricorde. D’où une antinomie.

Proclamant Allahou akbar (Dieu le plus grand – le Seul grand), le faqih reconnaît « je suis petit » : il affirme son altérité existentielle. Le mystique (le sûfî), au contraire, postule le refus de l’impossibilité de l’altérité avec Dieu. Il énonce l’espoir de l’évanouissement de la matière au profit du mental – d’où les métaphores courantes de la poésie mystique : ivresse du vin, de l’amour, ivresse de la guerre – de la mort qui sera recueil en Dieu.

Peut-on en déduire que le mystique s’isole de la communauté alors que le légiste tisse et règle les liens sociaux entre les personnes et les groupes ? Qu’à l’inverse, le mystique appelle à une convergence communielle de tous vers Dieu, alors que le légiste sépare les individus en les classant dans leurs rôles sociaux ? Dangers perçus et pris en compte par les conduites médianes préconisées par les mystiques tempérés : « chercher Dieu en son cœur et vivre comme les autres hommes » ; et les rationalistes modérés : « croire en Dieu sans chercher à savoir comment ».

D’où les synthèses élaborées par les moralistes. Afin de lutter contre les possibilités alternées de tiédeur qui guettent les « gens du monde », et d’hypocrisie, de vanité de ses œuvres et de ses préoccupations qui guettent le sûfi ordinaire, l’islam a défini une particulière figure : l’homme pieux qui, tout en se méprisant intérieurement, tout en se livrant secrètement à de nombreuses pratiques surérogatoires ou ascétiques, mène une vie réglée sur les mœurs du milieu ambiant, plus ou moins conformes aux prescriptions légales et aux valeurs éthiques de l’observance rituelle. S’évoquent les admonestations alternées du Coran pour l’eschatologie du Jugement dernier comme pour l’observance, la décence, l’équilibre à assurer dans la vie quotidienne. Pas de démesure : donc nécessité de la mesure. L’islam responsabilise : chacun est comptable de soi ; chacun doit savoir calculer pour être en règle avec Dieu dont la compassion, rahma, est infinie, mais doit inciter l’homme à accomplir ses obligations. C’est le droit qui définit ces obligations. Or on dénombre en islam une centaine de systèmes théologiques, une vingtaine d’écoles juridiques, les soixante-treize sectes de l’époque classique, les oppositions dynastiques traditionnelles, la disparité des origines ethniques et des traditions culturelles, l’hétérogénéité des grandes civilisations.

Dès lors la science la plus « profitable » et la plus « respectable » est la science religieuse avec ses annexes (lexicographie, grammaire, tradition, science du licite et de l’illicite), car elle s’efforce de percevoir la volonté divine. Mais en raison de ses difficultés, elle ne s’acquiert qu’avec effort, n’est accessible qu’à certains privilégiés. Sa connaissance constitue un devoir communautaire : il suffit qu’elle soit portée (comme le jihâd) par un nombre assez grand d’individus pour que l’ensemble puisse en bénéficier. D’où le prestige qui s’attache au savant, ‘alim (plur. ‘ulamâ’) en la science religieuse. Il confère à ce type valeur de protection sociale et d’éthique musulmane.

Ce modèle doit d’ailleurs s’entendre non tellement par rapport à la foi individuelle que par rapport à l’idéologie collective. Il représente davantage un mécanisme de rééquilibrage de la société musulmane qu’un mode de connaissance personnelle de Dieu : il s’appuie davantage sur l’usage de la raison pratique dans le ‘ilm al-dîn (science de la religion) que sur l’effusion spirituelle.

 

UN DROIT POSITIF REVELE 

 

Un droit révélé laisse-t-il place à la notion de droit naturel et plus largement de jus cogens, contraignant même si les Etats ne l’ont pas reconnu, édicté ? Un droit révélé proclame lui-même ce qui est bien ou mal, obligatoire, possible ou interdit. Certes les controverses théologiques ont fleuri sur le point de savoir si les actes les plus odieux ne sont pas condamnables en soi, et non pas seulement parce que réprouvés par Dieu. Or c’est l’essence, l’esprit même de la Révélation coranique, et non seulement du droit musulman, qui est en jeu.

Le Coran, expression du logos divin, définit le bien et le mal. Le bien et le mal ne sont inscrits comme tels dans les consciences que par décision divine : ils ne le sont pas (sauf peut-être pour certains traits de bestialité révoltante) en eux-mêmes. Dès lors les droits (facultés ou pouvoirs), les obligations (contraignantes ou permissives) ne sont pas d’essence « naturelle ». Originairement déterminés et non innés, ils n’apparaissent inhérents à la condition humaine que s’ils sont scripturairement décelables. Les actes humains sont légitimes, neutres ou néfastes de par la qualification qui leur a été attribuée.

Le droit musulman n’est pas un droit naturel tiré de la nature humaine, mais un droit positif, édicté ou inspiré par Dieu régulant cette nature. Comme le droit canonique, à l’inverse du Code Napoléon, c’est un droit concret tenant compte des réalités physiologiques (impuissance cause de dissolution du mariage…).

D’où la subtilité de ses évaluations qui ne sont pas enserrées entre deux absolus : ce qui est obligatoire (wajib), ce qui est défendu (mahzur). L’immense majorité des actes est qualifiée par de savantes échelles établissant des dégradés entre ce qui est recommandable (mandûb), ce qui est neutre, indifférent (mubâh), ce qui est blâmable (makrûh). Par exemple, la polygamie est déconseillée mais licite. Les normes s’inscrivent dans une vaste combinatoire éthique diversifiant les comportements, dialectique opposant le sacral et le bon sens des praticiens, et leur vieil adage : « Qui ne connaît pas la divergence ne flaire pas l’odeur du fiqh », mais doute cantonné par la sauvegarde suprême édictée par le Coran afin d’éviter la chute finale : ne pas légiférer parallèlement à la Loi divine car ce serait s’associer à Lui, donc tomber dans le polythéisme – ce que reprochent les intégristes aux régimes musulmans actuels promulguant des droits « positifs » : « Quiconque ne juge pas d’après ce que Dieu a fait descendre, eh bien voilà les mécréants » (Cor. V, 44).

« Dieu étant le plus savant de tous » (Cor. XII, 76), c’est dans l’humilité mais aussi dans la promptitude que le juge institué devrait rendre son jugement. Car le jugement (hukm ; amr étant l’ordre d’exécution) répond à une double urgence : théophanique et sociale. Leur combinaison doit ramener sur terre, sinon la félicité totale (elle ne sera atteinte qu’au paradis), au moins un apaisement psychologique des tensions entre les groupes et les personnes.

D’où le caractère à la fois thérapeutique et judiciaire de la procédure. Extérieurement, la judicature du juge musulman (le cadi siégeant dans une mahakma) tranche avec rapidité, sans oublier l’équité (qist) : droit et procédure assez peu formalisés qui l’ont fait qualifier de cadi-justiz (Max Weber), justice expéditive. Ce serait oublier les négociations officieuses, les discussions, les arbitrages des autorités coutumières (compensations préalables entre familles, « chicaya » innombrable qui entoure le conflit) et font que le jugement intervenu n’est parfois considéré que comme un élément parmi d’autres dans la bataille juridique et sociale qui se poursuivra.

D’où les fetwa-s successives et contradictoires sur des points s’éloignant peu à peu, apparemment, de l’objet précis du litige, mais dont la solution, dans la logique du système, entraînerait, par phénomène de réaction répressive, la solution de cet objet. Il n’est donc pas étonnant que souvent, fatiguées de ce marathon consultatif sur arguments de droit alternativement critiqués, de ce déplacement de la preuve entassant ses modes pour passer de la vraisemblance empirique à une certitude, au moins légalement établie dans ses termes (puisque certaines preuves lient le juge), mais reposant d’une façon sous-jacente et toujours empirique sur le caractère concrètement reconnu à l’origine de cette preuve : l’honorabilité du témoin par exemple, il n’est donc pas étonnant que les parties préfèrent souvent marquer une halte, au moins temporaire, en acceptant une transaction…

Le fiqh est plus un droit de juriste consultant proposant des apaisements en fonction de la connaissance de la Loi (le rôle de la fetwa est capital), qu’un juge tranchant selon de trop abrupts précédents. Significativement, les juristes musulmans occidentalisés qualifient souvent le fiqh de « jurisprudence » alors qu’il s’agit d’opinions, de doctrine. Mais le problème majeur des fuqaha-s (les juristes-praticiens) consiste dans la pondération des versets coraniques dont certains sont mutushabi (ambigus), et dans le choix à exercer vers les milliers de h’adith-s.

Le juge jouissant d’une telle latitude d’évaluation, l’on peut considérer que le fiqh montre une sous-juridicisation dans son formalisme, sa mécanique judiciaire, et une sur-juridictionnalisation quant aux motivations des membres de la judicature, de leurs perceptions de la réalité.

 

JEUX SUR LES DIVERGENCES

 

Les antagonismes socio-économiques et idéo-politiques ont accompagné la constitution des premiers grands traités de droit musulman, œuvres capitales des mujtahidun, promoteurs des grands madhab-s (écoles théologico-juridiques) à qui est reconnu le pouvoir d’ijtihad : capacité d’énoncer des normes nouvelles à partir du Coran et de la Sunna.

Ainsi se placent, au début de la restauration abbasside :

  • Abu Hanifa (mort en 150/767) « le grand imâm », collecteur des traditions du Prophète dont il décante les principes (uçul) appliqués par raisonnement (ray) aux « branches » (furu: les domaines pratiques).

  • Malik ben Anas (mort en 179/795) s’imprégnant des comportements du Prophète, tradition dite de Médine en son effort de se tenir au plus près du Coran et de la Sunna.

  • Ech Chaféï (mort en 204/820) qui organisa une véritable méthodologie juridique dans sa Risâla.

  • Ibn Hanbal (mort en 244/855) qui revint aux prescriptions littérales.

  • D’autres écoles se sont éteintes. Demeurent le droit jaffarite chiite et le droit ibadite.

Ces œuvres majeures furent contemporaines des grandes théorisations grammaticales qui étaient nécessaires pour préciser le sens des énonciations coraniques, également de l’apogée des grandes conquêtes qui implantèrent l’islam de l’Espagne à l’Asie centrale à travers les peuples et des civilisations hétérogènes, au péril de la fragmentation de la croyance et du droit musulman, par les coutumes locales a ou anti-musulmanes – outre les apports conjugués, normes et institutions, des droits byzantin et persan. Ces constructions intervenues essentiellement en un siècle et demi, de 150 à 300 après l’Hégire, qui furent l’occasion de nombreux débats entre rites, de violents combats entre sectes, reflètent l’état socio-économique ambiant de la première période abbasside. Elles résultent d’une intense extension des solutions édictées par le Coran. Enfin, ces œuvres majeures suscitèrent à leur tour de nouveaux traités, de nouvelles divergences dont la mise en œuvre entraînait des difficultés techniques et des troubles de conscience pour les praticiens.

Après les trois siècles suivant l’Hégire eut lieu cette prodigieuse efflorescence théologico-normative quand il fallut tarir son essor afin d’éviter la dissolution de l’islam à travers la multiplicité des pays, des écoles et des sectes. Ce fut la fermeture de la porte de l’effort créatif (bab el ijtihad). Mais afin d’éviter une stagnation dans le taqlid, la reproduction à l’identique qui, à partir du IVe siècle de l’Hégire, a oblitéré l’élaboration normative, on a opéré une distinction entre ijtihad créateur, celui des grands formulateurs des principales écoles théologico-juridiques existantes et ijtihad d’organisation, de mise en corrélation de la parole divine, « grâce » pour l’humanité, avec le devenir des sociétés, devenir que Dieu connaît, mais en lequel Il reconnaît la liberté de la décision humaine. D’autant plus qu’un hadith attribué à Muhammad déclare « ma communauté ne saurait tomber dans l’erreur ». D’où la troisième source de production normative, ijma : accord des docteurs de la Loi.

D’où la construction d’une méthodologie fondamentale du droit destinée à réduire ce hiatus entre croyances, éthique, normes certainement édictées par les sources premières, et les diverses branches (furû’) du droit pris en tant que corpus réel de régulation de la société musulmane, afin de déterminer si étaient religieusement acceptables les normes internes ou étrangères agglomérées par l’islam depuis la mort du Prophète. Elaboration des uçûl al-fiqh (principes généraux de la religion) antérieure à celle des uçûl al-dîn, car importe surtout et immédiatement la justification de l’action par rapport aux prescriptions divines. L’islam en effet postule une foi relativement simple suscitant moins de doutes en soi que dans les applications individuelles et interindividuelles : craintes que les actions en principe régies par le fiqh ne soient pas conformes à ce dernier, qui risque lui-même, en cas de déviation ou d’errance, de proposer des solutions non-conformes à la volonté divine.

Ce double étagement du doute explique que ce soit d’abord par la méthodologie du droit plus que par celle du dogme que l’islam ait tenté de s’ordonner. Les uçûlistes (spécialistes des principes) ont bien dégagé ces modes, en ont même fourni de nombreuses applications, dont certaines ont transfusé dans la pratique. Cette apparence « plane » du fiqh peut-être comparée, mutatis mutandis, à la dialectique stoïcienne à deux termes, dont le mouvement s’effectue par éclairs successifs délivrant une vérité, une relation nouvelle. En effet, les grandes extensions du fiqh ont eu lieu par le qiyâs, raisonnement analogique dont le mécanisme, souvent étudié peut-être comparé à ceux du tad’mîm ou du muqâbal, et correspond à un cheminement horizontal de cas particulier à cas particulier (nawâzil) par une sorte de diffusion nécessaire, dont le dynamisme résulte de l’empreinte mise par Dieu en toutes les hypothèses paraissant offrir un ou plusieurs termes communs et souffrant permutation, fiction, extension a pari, a fortiori, déhalement a contrario, etc. Le principe ne demeurant que dans le cadre fixé par le Coran et la Sunna, son expansion résulte moins de la jurisprudence (ensemble ordonné et commenté des décisions de justice, type Case law), que d’une élaboration doctrinale effectuée par des jurisconsultes, des docteurs de la Loi, fuqaha, sing. faqih, qui recherchent des solutions pour des questions non directement résolues par les textes révélés ou inspirés. D’où de nombreuses interprétations et solutions divergentes : ikhtilafat – qui pourtant ont tenté de conserver un double mouvement : protection du Coran, adaptation à l’histoire.

  • Protection du Coran: de nombreux esprits se sont scandalisé devant les contradictions qu’il contenait. Le mouvement a donc été d’élaborer des dispositifs réducteurs de ces contradictions en distinguant entre prescriptions mères et prescriptions dérivées ou singulières, entre versets abrogeant et versets abrogés, en pondérant les significations possibles des versets ambigus, en tenant compte du contexte historique en lequel ils ont été révélés. Bref, en tenant de réduire les doutes qui pourraient subsister, au lieu de les cultiver comme le font ceux qui ont « un coeur incirconcis » (Cor. II, 88 ; IV, 155).

D’où le second mouvement :

  • Adaptation à l’histoire. Ce mouvement a suscité l’une des plus graves controverses relatives à la sacralité du droit musulman. Si le Coran est un texte transhistorique et intemporel, il n’en demeure pas moins que son application se réalise dans la contingence. Aussi les deux autres sources fondamentales du droit musulman : l’ijmâ, consensus des savants les plus érudits et les plus pieux et le qiyas, raisonnement analogique ont multiplié les solutions d’espèce et les divergences, ikhtilafât.

L’ikhtilâf est à la fois jugement de valeur et gardien de la cohésion de la communauté : la Umma, contre les sectes déviationnistes : firaq. Car le pluralisme normatif favorise la constitution d’un éventail de règles dont chacune assure les actions particulières, dont l’ensemble réalise l’enveloppement des groupes diversifiés de la société, et l’apaisement psychologique des particuliers.

D’où l’évolution formelle de la littérature juridique musulmane, où alternent les vastes recueils de tafsir (exégèse) entassant interprétation des normes, description de cas d’espèce et rédaction de secs manuels, compendiums résumés synthétiques des solutions les plus couramment admises, sont utilisés par les praticiens comme des quasi-codes appliqués en logique juridique. Tels le Mukhtaçar de Khalil ben Ishaq, de la Tohfa d’Ibn Açim, la Risalat d’El Qayrawani, de la Hedayat hanéfite.

 

SYSTEMES MULTIJURIDIQUES

 

Dès les débuts des conquêtes coloniales les métropoles s’étaient immiscées dans le corpus juridique musulman. Elles en conservaient des pans entiers (statut personnel, éléments de système foncier, coutumes, contrats locaux…). En ce sens ces portions de droit musulman devenaient une branche à l’intérieur du système juridique global de la puissance souveraine. Et celle-ci refoulait des massifs du vieux droit musulman (droit public et administratif, droit économique et douanier, droit pénal), établissait des régimes spéciaux (indigénat, dahin berbère, coutumes kabyles…).

Aux libérations la souveraineté s’inversait. Par utilité, les successions d’État laissaient en place les domaines législatifs et réglementaires édictés par les colonisateurs, mais en commençaient des abrogations partielles ou des accommodements : le droit occidental devenait une branche à l’intérieur du droit national. Dans les sociétés musulmanes, le droit était soumis à des phénomènes de multijuridisme.

 Système binaire avant la colonisation : fiqh (droit technique proliférant englobant la chari’a) / coutumes locales propres aux populations, aux ethnies converties. Le tout doublé aux plans administratifs, fiscaux, urbanistiques, militaires, commerciaux par les qanun-s, firmans (règlements) des souverains.

– Système ternaire durant la colonisation : fiqh / coutumes (les deux ensembles plus ou moins réduits mais conservant le statut de la famille) / juridisme industriel de la métropole : droit foncier en partie, droit administratif, droit commercial, droit pénal.

– Système ternaire après les indépendances : suppression (au moins officielle) des coutumes contraires à l’unité du droit coranique / juridisme industriel découlant soit du maintien dans le corpus juridique national de branches entières du droit de l’ancienne métropole, soit du choix libéral effectué par certains régimes, soit des options socialistes (dites socialistes) adoptées par d’autres régimes. Le tout pris en mains par les gouvernements, malaxé, remplacé, donne naissance aux nouveaux droits des États, droit étatique appelé « droit positif » parce que, humain, il ne découle pas de la révélation.

On parvient aujourd’hui à un système binaire charî‘a / droit positif. L’islam a été proclamé religion d’Etat par la plupart des constitutions. Non sans paradoxe, il en résulte une certaine sécularisation du droit musulman puisque les instruments juridiques tirés de la chari’a par les divers Etats ne coïncident pas entre eux. D’où l’apparition d’un droit musulman positif, d’un « droit positif islamique » contrôlé par les Etats, donc non totalement uniforme. Le système binaire se délite en raison des tawsiyat (orientations), fetwas proposées par certains organismes (Institut du droit de Djedda) pour résoudre les problèmes inédits engendrés par la technicité et la mondialisation contemporaines ; et en raison de la pression exercée par les normes internationales ou régionales.

D’où les hiérarchies dégressives intervenant dans le monde arabo-musulman En principe, obligation d’appliquer le texte de droit positif (loi, décret, règlement…) en cas de dispositions précises même à l’encontre du fiqh. Ceci évidemment contesté par les fondamentalistes au moins pour les dispositions d’ordre coranique ; or celles-ci ont été reprises par la codification en matière matrimoniale et successorale, non en matière économique et pénale.

En deçà s’amplifie dans le peuple des pratiquants le désir de respecter au plus près les prescriptions d’observance. Le domaine du h’alâl (licite) est restrictivement interprété. La Sunna est de plus en plus décantée. Des h’adîth-s qui avaient été invoqué avec force – jusque dans les instances internationales – pour adoucir le droit musulman sont maintenant tenus en suspicion eu égard à la faiblesse de leur chaîne de transmission (isnâd). Ils ne sont plus considérés comme hassan, véridiques. Ainsi de la distinction entre grand jihâd, spirituel, et petit jihâd, guerrier. Ainsi s’accentue le désir de pureté contre les contacts avec l’étranger.

Contre cette occultation la chari’a est affirmée avec rigueur par les intégristes défenseurs de l’inaltérabilité du texte. Les « terroristes » eux-mêmes ne commettent leurs actes qu’après examen de leur conformité légale selon leurs juristes. A l’inverse la bourgeoisie libérale et les intellectuels néo occidentaux se réfugient contre la rigueur de la lettre dans une sorte de néo sufisme privilégiant le rapport au Dieu de l’islam.

Tout ceci différemment apprécié (divergence fondamentale de méthode) selon les deux grandes tendances juridiques s’opposant dans le monde contemporain.

Ou les « gens de la lettre », la lignée d’Ibn Taïmiya (savant du XIVe siècle dont l’opinion avait été invoquée en défense des « tyrannicides » d’Anouar El Sadate), de Muhammad Ibn Abdel Wahhab, inspirateur au XVIIIe siècle de la dynastie séoudienne, de Hassan El Banna, fondateur au XXe siècle de l’Organisation des Frères Musulmans.

Ou les « gens de l’adaptation », du réformisme des XIXe-XXe siècles, Djemal ed Din El Afghani, Cheikh Muhammad Abdu, Rachid Rida, Tahtawi. Le paradoxe étant que, symbolique inversion sémantique, la dénomination adoptée par ceux-ci : « salafi » évoquant le retour à la loi des ancêtres, a été maintenant reprise par les descendants de ceux-là – qualifiés aussi d’ « uçulistes » : mainteneurs des principes fondamentaux – alors que fleurissent des systèmes destinés à ne pas appliquer telle ou telle disposition coranique. Or l’appréciation en contingence des prescriptions coraniques entraîne des contradictions majeures atteignant le caractère sacral et doctrinal du droit.

L’une consiste en la reprise de l’une des plus célèbres controverses qui a ravagé l’islam médiéval, le mu‘tazilisme. Afin d’éviter que le texte coranique ne soit placé à côté de Dieu ce qui serait contraire à son unicité (polythéisme), la théologie majoritaire a affirmé la consubstantialité de la Parole révélée et de l’Esprit divin : le Coran « incréé » existe de toute éternité dans cet Esprit. Mais apparu dans la difficile période suivant le renversement des Omeyyades par les Abbassides, influencé par la philosophie grecque et sa rigueur logique, le mouvement mu‘tazilite professa la doctrine du Coran « créé » par Dieu, donc « produit » du Verbe divin, non partie de l’existence de Dieu. Considéré comme un fait historique le Coran est justiciable du jugement pratique et du libre arbitre qui en découle. Cette rude doctrine devint doctrine d’Etat en 828 sous les califes abbassides Al Mamoun (822), Al Mu’tasser et Watek Bilal (817-847). Elle favorisa la recherche du savoir par sa Beït al Hikma (Maison de la sagesse : sorte de CNRS, ou grande bibliothèque impériale ?) mais abattit une dure répression (mihna) sur les tenants du littéralisme hambalite, scrupuleux observateurs de la lettre du Texte, expression exotérique du Logos divin. Le calife Al Mutawakil (847) réinstitua le hambalisme, « resacralisant » in terminis le Coran.

Mais cette négation du caractère incréé du Coran suffira-t-elle à réinstaurer une liberté d’application par rapport à ses prescriptions juridiques précises ? Al-Ashari déjà (873-917), d’abord mu‘tazilite, proposa une voie moyenne : la pensée divine est éternelle, les mots qui la font percevoir à l’homme sont un fait temporel malléable – mais comment ? Après avoir confessé avec humilité son ignorance, Al Ashari revient à la classique distinction : les principes sont invariants, les divergences ne visent que les applications. Dès lors se pose la question : « un mu‘tazilisme du XXIe siècle » sera-t-il opératoire sans désacralisation du Coran ?

 

LES DEFIS DE LA MODERNITE

 

Perceptible dès le début de la colonisation, l’occidentalisation juridique s’accélère sous une double pression. Celle idéologique et politique du nationalisme et de la démocratisation. Celle économique et géopolitique du contrôle des sources d’énergie. C’est donc aussi bien vers l’extérieur que dans leur intime profondeur que sont perturbées les sociétés musulmanes.

Pour rejoindre la modernité postulée par l’universalisme des droits de l’homme et de l’état de droit égalitaire, démocratique, les pays musulmans doivent ébranler trois massifs fondamentaux millénaires : la Summa divisio muslimi/dhimni remplacée par la distinction citoyen/étranger ; le statut de la femme, la structure familiale ; le droit criminel (les châtiments corporels). Les droits culturels et linguistiques (le berbère au Maghreb, le kurde au Proche-Orient) relèvent plutôt de l’ordre national.

En islam, les droits de l’homme apparaissent rarement comme absolus. De par leur fondement, ils dépendent de la révélation positive ; dans leur exercice, ils doivent s’articuler avec les droits de Dieu. Une relation directe est certes établie entre chaque créature et le créateur, relation établissant le droit de vie (ou non), à la sécurité, à la liberté (ou non), à la tolérance idéologique, à la propriété privée, à la capacité juridique. Mais ces droits soumis dans la contingence historique aux règlements du prince et aux bouleversements dynastiques, sont à la fois cantonnés et assurés par des droits collectifs qui déterminent des répartitions différenciées parmi les individus et assurent leur protection en limitant leur action.

En conséquence, sont affirmés d’abord les droits de l’Être par excellence : Dieu incréé et créateur dont les droits sont destinés à modeler la société selon l’ordre divin. Ils constituent des obligations s’imposant aux fidèles, mais sont aussi pour eux des droits devant être agis dans leur propre intérêt. Ainsi les actes de dévotion : foi et observance des grandes obligations canoniques (prières, jeûne, dîme, pèlerinage) et les modalités de leur compensation en cas d’inaccomplissement. Ainsi les peines réprimant des actes repoussant l’homme vers la bestialité (vol, fornication, ébriété, diffamation) : le privant de sa raison.

Les droits de Dieu assurant la sauvegarde du caractère islamique de la société sont pris en charge par l’ensemble de la communauté. Chacun a la responsabilité de l’ordre social (droit et devoir de « commanderie pour le bien » attribué à tout fidèle), mais certaines institutions en ont plus particulièrement la charge : l’autorité politique (l’émir al-muminin : le commandeur des croyants, le prince), mais aussi la judicature (le qadi : juge), le savant ou le saint redresseur de tort, le censeur des mœurs et mainteneur de l’islam et de l’islamité.

Les pays islamiques fondent actuellement leur philosophie politique et leurs ordonnancements juridiques sur une double source : les principes relatifs aux droits de l’homme et aux libertés publiques tels qu’issus des valeurs de la civilisation industrielle : libérale ou socialiste, puis mondialiste et tels que formalisés par la Déclaration universelle des Droits de l’homme de 1948 ; et les principes (et certaines institutions et réglementations) reconduits du droit musulman et basés conceptuellement sur la révélation et ses dérivés, et sociologiquement sur l’architecture et les répartitions à la fois hiérarchisées et solidaristes de la cité musulmane classique. Ceci pose le problème de la compatibilité de la chari’a avec les droits de l’homme de l’Occident industrialisé. Difficile passage d’une théodicée à une anthropolâtrie.

Qu’en est-il pour le statut de la femme ?

La révolution islamique a surdéterminé son absolu. Elle a rappelé que l’islam, bien plus qu’une mystique d’élévation et un code de bienséance et de solidarité, établit une mystique de la légalité et verse, parfois, dans un légalisme ordonnateur des structures sociales évolutives et des aspirations psychologiques contingentes. Car enfin, la polygamie, le mariage forcé, la répudiation étaient devenus des phénomènes statistiquement récurrents dans les sociétés arabes contemporaines. Mais l’affirmation ex cathedra de leur légitimité a traumatisé les imaginaires féminins, renforcé leurs craintes et leurs réactions, soit par refus véhément, soit par refuge dans les systèmes de protection compensatoire offerts par le fiqh.

Le Coran établit l’autonomie de la femme, mais à l’intérieur d’un groupe où une pluralité de femmes ressort à un seul homme. Ceci était tempéré d’une part, par la récurrence sociographique des généalogies tribales, puis par la force de la « Grande maison » où vivent ensemble plusieurs générations ; d’autre part, par le fait que la majeure partie des musulmans ont vécu au cours des siècles, par défaut de richesse ou d’amour véritable, en état de monogamie, parfois varianté par la répudiation et par l’arrivée d’une seconde épouse plus jeune.

Symboliquement à l’aube de l’histoire arabe, apparaît le binôme mère/fils, en dehors du père (Agar/Ismaël). Ce binôme institue, en filigrane, une famille quasi monoparentale, inscrite dans la grande famille patriarcale, qui ne correspond pas à la paternité directe de la famille conjugale stable, souhaitée par la majeure partie des femmes musulmanes, qu’elles aient effectué le « retour » (la « conversion » au voile) ou qu’elles s’en gardent, par souci de liberté et de modernité. La paternité se trouvant diluée par la possession de plusieurs femmes : quatre épouses légitimes remplaçables ad nutum, et les concubines esclaves. D’où l’hétérogénéité de la notion d’adultère au sens chrétien du terme (violation du devoir de fidélité charnelle d’un époux envers l’autre) et au sens musulman (zina : rapports sexuels illégaux avec une autre femme que celles permises pour l’homme ; avec un autre homme que le mari ou le maître pour les femmes). D’où le châtiment de la lapidation pour la femme fautive qui risque de perturber la pureté généalogique de la lignée clanique ou tribale. Et le maintien de la virginité entraînant si perdue crime d’honneur ou reconstruction chirurgicale de l’hymen.

Schématiquement, les codes arabes contemporains ont repris l’esprit des grands salafis de la fin du XIXe siècle et du début du XXe siècle. L’islam étant religion d’Etat ou dominante, ils affirment la chari’a comme source et inspiration principielle du droit. Le droit positif, le droit édicté par les instances étatiques et les coutumes, le statut familial, mariage, polygamie, divorce/répudiation, filiation, succession, sont formellement réglés selon les dispositions de la chari’a dans leur interprétation la plus proche possible des évolutions psychologiques et économiques (instruction et travail féminin, urbanisation ; percée par les femmes dans les professions libérales et l’administration). Deux tendances générales s’observent :

  • établir des contrôles étatiques administratifs ou judiciaires, pour restreindre telle institution – la polygamie par exemple dans le Code marocain ;

  • user de la volonté des parties en utilisant des « béquilles » juridiques. La femme peut insérer une clause dans le contrat de mariage entraînant le divorce si le mari prend une co-épouse. Les parents peuvent utiliser une donation, un waqf (bien religieux) ou un testament pour établir une certaine égalité successorale entre les garçons et les filles, etc.

L’islam est-il une religion victimaire ? Flagellation, ablation, talion ?

Demeurent scripturaires les peines corporelles : flagellation de cent coups pour le fornicateur ou la fornicatrice (Cor. XXIV, 2-9), avec retour pour celle-ci par ijma (consensus des docteurs) à la lapidation biblique. Sauf la Turquie encore fille d’Atatürk et pour son entrée dans l’Union européenne, aucun Etat musulman n’a aboli la peine de mort. Le fouet, la pierre, le sabre demeurent-ils les instruments de l’arsenal répressif ? Ils sont abolis au Maghreb, en Egypte, en Syrie, en Indonésie.

D’où les innombrables controverses ethnographiques et anthropologiques, psychanalytiques et médiatiques : l’islam est-il la dernière des grandes religions à pratiquer le sacrifice d’animaux ? Une religion en perpétuelle recherche de purification ?

Révélée, (Cor. V, 38) mais issue des cités marchandes caravanières et des sociétés tribales bédouines, l’ablation successive en cas de récidive de la main puis du pied du voleur avait pour but d’assurer la sécurité des campements (femmes, enfants, vieillards) lorsque les hommes valides étaient au pacage ou au caravanage. Sinon – sous les tentes aux bords soulevés laissent passer le vent – les rapteurs de biens et de femmes n’auraient subi aucune dissuasion. La sécurité au désert passe par une justice absolue et définitive qui ne libère sa violence que par l’état avoué de la guerre – la razzia. L’amputation par voie de justice légale ne déterminait pas de troubles psychologiques et sociologiques profonds, car les accidents irrémissibles sont courants au désert.

Cet argument se retourne aujourd’hui : en bonne rationalité économique, l’amputé par condamnation est un handicapé non productif dont l’entretien pèse en fin de compte sur la famille, sur la société. Et l’amputé peut exciter la compassion. Mais à l’inverse dit-on « s’il n’y a pas de vol, il n’y a pas de main coupée » : argument opposé à la pression internationale exercée contre la mise en œuvre des châtiments corporels par le pouvoir politique – qui peut s’en servir dans ses relations avec les opinions publiques. Il est difficile de savoir avec précision le nombre de peines judiciairement prononcées et celui des peines effectivement exécutées. Retour à la kadi-justiz au profit de l’émir ?

La peine du talion sanctionnant une offense volontaire est remise en cas de pardon par la victime, par ses proches s’il est mort. Car le pardon peut être meilleur (Cor. III, 13 ; IV, 149 ; etc.). Subsistent aussi la crainte de se tromper dans l’établissement de la preuve et les exhortations à la modération et à la miséricorde. Alors le talion est remplacé par une compensation matérielle ou pécuniaire (diyya). Il a donc une fonction moins de vengeance, de dissuasion, de non-apparition des conflits que de leur non-escalade par maintien des relations sociales. Mais le point de vue éthique demeure : le talion compense une certaine somme de mal émise par l’individu comptable de la responsabilité de ses actes ; car l’islam, sauf par les Prophètes, n’a pas autant que le christianisme développé les idéaux de la prise en charge spirituelle des pécheurs par les orants, et de réversibilité des mérites et des châtiments par la communion des saints. Mais plus que le christianisme, il établit une solidarité collective concrète.

Société guerrière, société marchande, droit économique : l’expansion géopolitique qui suit l’Hégire débouche sur l’empire arabo-musulman : la grandeur omeyyade, la première splendeur abbasside. À la vieille économie pastorale et agraire des oasis se joint une économie de prise qui extrapole la classique économie mercantile. Les caravaniers et les marins arabes développent le grand commerce, le commerce au loin qui existait déjà dans les zones géoéconomiques recouvertes par l’islam, de l’Andalousie à la Transoxiane et à l’Insulinde.

Les butins accumulés, les terres conquises firent entrer dans la dominance musulmane, donc dans la morale musulmane, d’immenses richesses, qu’il fallut produire, gérer, faire circuler. Vaste monde, économie en surfusion exigeant un droit nouveau pour être vivifiés. Alors s’élabore vers les IIIe/VIe siècles de l’Hégire ce que l’on appelle le fiqh dans son ampleur classique. Un droit arabo-musulman décrivant des formes souples de transfert des biens, droit s’inspirant pour certaines institutions des droits des grands empires subjugués (Perse sassanide, provinces byzantines…) ou des coutumes des peuples en cours de conversion. Mais droit voulant se maintenir dans la lumière de l’islam : dans l’interprétation réaliste du donné révélé, le Coran, et de la pratique terrestre du Prophète et de ses principaux Compagnons : la Sunna. Élaboration soumise à des tensions divergentes entre l’ouverture sur le monde, la fascination des autres civilisations, le retrait sur soi, la pureté légale et éthique, l’appel du lucre et de la spéculation.

On peut suivre l’apparition du droit contractuel classique arabo-musulman, jusqu’à sa confrontation au XIXe siècle avec le premier juridisme capitalistique et industriel, visible dans la Majalla ottomane suivant les Tanzimat, puis au XXe siècle sa diversification dans les différents pays du Machreq. Ensuite dans les sources, la méthodologie et les mécanismes du droit arabo-musulman des obligations et ceux du contrat économique international. Enfin, en synthèse, lors de la mondialisation et la globalisation dans les actuelles convergences ou distorsions apparaissent, en dure légalité ou en plus souple pratique, entre ces deux entités dans leurs évolutions et leurs entrecroisements respectifs.

Que vivent les sociétés arabo-musulmanes depuis leurs indépendances politiques ? De dures tensions divergentes entre la conscience d’un sous-développement matériel, en partie intellectuel et psychologique, et la conscience de devoir affirmer l’intelligence et l’intégrité (jusqu’à l’intégrisme parfois) musulmanes. S’offrant comme terrain d’investissement fructueux pour des étrangers industrialisés vendant leur savoir-faire plus que leur science technique et managériale, bénéficiant au moins pour certains pays d’une source d’énergie vitale dans le monde contemporain, les hydrocarbures, les gouvernements sont confrontés à des phénomènes de flux, de transferts inversés : technologie contre ressources primaires.

Or dans les sociétés différenciées, obligées par l’avancée technique de vivre de plus en plus « en prévision », on constate un certain déclin de la règle immuable, destinée à résoudre un nombre raisonnable de cas homologues. De ces évolutions socio-économiques les conséquences sont fondamentales. Déformalisation du droit des contrats : la finalité poursuivie l’emporte sur la rectitude des stipulations Pacta sunt servanda demeure sous la condition résolutoire de Rebus sic stantibus. Une téléocratie dynamique remplace la nomocratie classique ; ce qui engendre une intense stratégisation du droit.

Pourtant le droit demeure. Au-delà de l’arbitrage, l’expansion de la vie économique confronte deux mouvements en partie convergents, en partie divergents ; un retour général mais très différencié (encore) selon les pays à la chari‘a, c’est-à-dire aux dispositions de techniques juridiques précises enclavées dans le Coran et la Sunna ; une affirmation du droit positif de chaque pays : or les nouveaux droits étatiques sont loin de coïncider entre eux et accentuent les clivages à l’intérieur de la Umma.

D’où la tentation intégriste de redéfinir la pureté islamique. D’où les analyses de techniques juridiques et d’esprit des lois sur le point de savoir si les vieilles règles du fiqh oblitèrent ou non les actuels comportements musulmans, la constitution de banques islamiques ne servant pas d’intérêt (ribât) considéré comme usure, etc. Car surgit dans les cœurs arabes le sentiment d’une injustice : que la technologie de l’Occident ait implanté chez eux non seulement une domination politique, une suprématie économique, mais aussi les catégories, les méthodes et les contenus de ses droits : international public, public et administratif, économique et commercial. Certes le problème du respect de la logocratie originaire, de la Révélation coranique est moins prégnant en matière économique qu’en matière de statut personnel ou successoral, ou de condition féminine. Car le Coran et la Sunna y contiennent relativement peu de dispositions d’économie juridique. Principalement : le refus de l’aléa qui serait spéculation, pari sur la volonté de Dieu ; et le refus de l’intérêt, argent gagné sans travail effectif. Or les constructions des grands mujtahidun ne sont que des instruments humains remodelables… Pourtant leur ancienneté les intègre dans la conscience et la pratique musulmanes. D’où l’espoir : pourquoi ne pas les utiliser ; comment s’en inspirer dans la pratique contemporaine ? Comment respecter la langue et la sémantique arabes dans le modernisme juridique ?

Le droit économique se planétarisant pose quelques problèmes capitaux : l’adéquation d’une technologie post-industrielle à une culture pré-industrielle. La congruence d’une édiction juridique en mutation à un droit préexistant. L’équilibre géopolitique mondial : le droit moral au développement génère un droit du développement qui s’arc-boute sur mais se heurte à la souveraineté des États et à la globalisation de la géofinance. Qu’en sera-t-il de l’investissement des capitaux musulmans dans les pays développés non musulmans ? L’éthique économique islamique va-t-elle infléchir la géofinance internationale ?

Les codifications étatiques déterminent deux conséquences contradictoires. Si, dans leur élaboration, elles réalisent une certaine unité de l’esprit du droit musulman par son mouvement même, elles entraînent inversement, par leur promulgation, une solidification des solutions qu’elles ont adoptées, et ralentissent donc l’osmose entre les diverses parties de la Umma. Et peut-être ont-elles aussi vocation à constituer une nouvelle forme de taqlîd : puisqu’elles imposent au juge et aux justiciables telle solution, et leur dénie le pouvoir de procéder à l’ikhtiyâr (option, choix) entre les ikhtilafat, les divergences synchroniquement appréciées en fonction des évolutions sociales. D’autre part, l’attribution au pouvoir étatique de trancher parmi les opinions, voire d’écarter celles des docteurs apparemment les plus révérés, réalise, au moins sur le plan pratique, un rééquilibrage fondamental des pouvoirs dans la société islamique : puisqu’il étend aux domaines du statut personnel et des successions le pouvoir étatique, en général un exécutif fort se subordonnant le législatif.

Or la troisième source d’élaboration normative de l’islam après le Coran et la Sunna, l’ijma, c’est-à-dire l’opinion convergente des savants les plus pieux, les plus respectables d’une époque donnée, ne peut être valablement organisée eu égard aux dissensions étatiques. D’autre part l’ijtihad individuel se heurte à deux obstacles majeurs : la pression, la censure exercées par les régimes autoritaires, voire dictatoriaux, sur les esprits libres ; mais aussi la difficulté pour un seul esprit de se rendre maître, au-delà des classiques sciences religieuse et grammaticale, de l’ensemble des savoirs nécessaires à la réinterprétation de l’islam dans le monde contemporain.

Aussi cette nouvelle herméneutique propose-t-elle un ijtihad collectif, des réflexions en équipes déterminant les chantiers à ouvrir, ce qui permettrait des recherches interdisciplinaires faisant appel à l’ensemble des sciences humaines, ce qui éviterait l’orgueil du « docteur » isolé, et protégerait mieux les penseurs contre les réactions, voire les répressions politiques.

Avec des risques cependant majeurs :

L’un social : que les voies ouvertes qui pourraient être divergentes ne finissent par susciter de nouveaux schismes en islam. Risque qui serait accru par l’existence d’un ijtihâd « mondain », « sauvage », mené par des milieux d’affaires ou des milieux sectaires proliférant, aboutissant à des « néo-islams »…

L’autre spirituel : que soit battu en brèche le dogme de la souveraineté du Logos divin, cette logocratie primordiale fondant l’islam, et que la transcendance ne se dissolve dans le confort de l’immanence, dans les tentations des sociétés permissives et consuméristes.

 

AUX RISQUES DE LA « DEJURIDICISATION »

 

La loi musulmane plus qu’un droit régulateur (politique) est un droit édifiant des structures sociales (famille, patrimoine). Mais il incite aussi à l’aspiration mystique de l’âme vers la conjonction avec le divin : rares moments, rares esprits subsumant pour quelques instants la matérialité et la finitude de la condition humaine. Au-delà ce serait vouloir se fondre en – coïncider avec – Dieu, s’égaler à lui – péché capital. Car ayant annoncé que la prophétie muhammadienne serait la dernière, Il a obligé les hommes à la respecter jusqu’à la fin du monde, au Jugement dernier – sauf état de nécessité (darura) – sauf à compenser – sauf à réinterpréter. Mais le droit musulman est-il malléable à volonté ?

Or depuis l’époque coloniale les sociétés musulmanes ont subi de profondes transfusions juridiques – deux forces de « déjuridicisations. »

Matériellement ont échappé au fiqh les droits constitutionnel et administratif, le droit commercial externe et en partie interne, le droit international public et le droit de la guerre et des conflits armés, le droit pénal en certains pays. Semblable à une peau de chagrin, le fiqh se réduisait aux statuts directement édictés par le coran : les statuts de la famille élargie, de la femme et des successions – bastion durant des siècles de l’islamité (ou de traditions coutumières) dans une société. Or ce bastion est à son tour attaqué par la modernité.

D’autre part se pose actuellement le problème de la loi à appliquer aux immigrés musulmans en des pays non musulmans. Ils sont en principe soumis aux lois d’ordre public des pays d’accueil et la naturalisation entraîne ipso facto leur soumission au statut personnel de droit commun. Il en résulte de complexes problèmes de conflits de législation plus ou moins bien réglés par des conventions bilatérales, et un nombre croissant de litiges de droit international privé relatifs à la polygamie, à la demande d’exequatur pour une répudiation prononcée par un étranger musulman, à la succession inégalitaire entre garçons et filles, à la garde des enfants, etc. Les options de législation et les biais juridiques utilisés au gré des passions et des intérêts brouillent les appartenances juridiques encore compliquées par les divers modes de naturalisation : automatique ou sur demande expresse, selon le jus sanguinis ou le jus loci, etc. Souvent dans une famille, les personnes n’ont plus le même statut juridique. Démographiquement, ce sont des millions de musulmans qui sont externalisés hors de la loi musulmane. D’où, en certains pays non musulmans (Grande Bretagne, Québec…) la revendication de « minorités ethniques visibles » aux fins d’obtenir pour leur statut personnel des « accommodements souhaitables ».

Les législations étatiques sont soumises à deux pressions extérieures contradictoires. Celle du droit économique et financier capitaliste et libéral mondialisé. Celle des droits de l’homme (Human Rights) postulant l’individualisation et l’égalitarisme des personnes. Situation d’autant plus perturbante que la rigueur économique et l’affirmation éthique se heurtent souvent. Ainsi le grand trouble résulte du passage d’un droit endogène sacro-doctrinal à un droit étatico-jurisprudentiel exogène « positif ».

Or les postulats dogmatiques étant :

– le Coran, parole révélée de Dieu, ne se périme, ne se prescrit pas,

– certaines dispositions peuvent tomber en désuétude,

– la force énergétique de la révélation – les besoins sociaux ou les nécessités politiques plus ou moins purs – peuvent les réanimer,

que répondre aux questions traumatisantes :

– comment ne pas respecter le Coran ? Comment oser ne pas respecter le Coran ?

– que devient une religion réduite à l’observance rituelle – éthique – ou festive ?

Mais ce que remet en cause le monde moderne, ce n’est pas seulement le contenu du fiqh (tel statut familial, successoral ou pénal…), ce sont les modes de raisonnement et les prestiges sociaux de savants théologiens-juristes, bref, l’architecture et la régulation des sociétés musulmanes. D’où la révolte des fondamentalistes qui ne défendent pas telle ou telle disposition de la charî‘a en tant que telle, mais parce qu’elle fait partie, par son origine, d’un ensemble ayant acquis une cohérence sociologique et psychologique séculaire.

Quatre voies s’ouvrent pour surmonter la pérennité littérale du Texte :

  • L’effusion mystique, dont le risque est de laisser au pouvoir – musulman ou non – ou a-musulman l’organisation de la cité et de la quotidienneté. Ecueil de l’irréalité.

  • L’historicisation des préceptes révélés qui n’auraient plus à s’appliquer dans les circonstances actuelles, au risque de déboucher sur un criblage du Coran au gré des idéologies et des mutations sociales. Ecueil de la facilité.

  • La fuite vers l’eschatologie: le Coran terrestre serait incomplet par rapport à un Texte conservé au ciel sur une « table bien gardée », il ne saurait donc bénéficier d’une application intangible, au risque de soustraire à toute rationalité, à toute certitude terrestre l’articulation entre la foi et les œuvres. Ecueil de la désocialisation.

  • La critique archéologique exégétique et herméneutique moderniste, dont le résultat serait de réinterpréter non seulement les prescriptions mais de mettre en cause le texte même du Coran : de lui retirer son statut intangible, de le relativiser. Ecueil de la désacralisation.

D’où une double réaction inversée :

– de la part des islamistes contre les Etats réformistes, une réaffirmation du pouvoir doctrinal compétent pour faire le partage entre le haram et le halal, bref de promouvoir une surjuridicisation du Coran et de la Sunna.

– de la part des musulmans dits « modérés », libéraux, féministes, néo occidentaux d’invoquer une certaine « dénormalisation » du Coran et de la Sunna. De les contextualiser selon les circonstances. On dénombre une quinzaine de systèmes argumentant la possibilité de ne pas appliquer les prescriptions sacrales. Certains de leurs auteurs l’ont payé de leur vie.

Sur cette opposition se dressent deux attitudes :

– la défense du Texte par un organe juridictionnel contrôlant la validité des lois adoptées par le parlement par rapport au Coran et à la Sunna : Haut Conseil des mollahs iraniens, évocateurs du Conseil constitutionnel sur les lois ordinaires par rapport à la Constitution ;

– la définition d’un tronc éthico-normatif commun relatif à l’observance religieuse et harmonisant les législations étatiques nationales. Une sorte de droit commun à vocation sacrale, ritualiste et morale maintenant l’islamitude dans la servitude des choses, et la régulation des structures sociales (rapports familiaux).

A ce stade la rationalité mystico-sociale de la chari‘a ne correspond pas à la rationalité économique dominante. Et les évolutions juridiques se légitiment par l’appel aux principes de nécessité d’intérêt général, de bien commun, d’accommodation aux circonstances. Ainsi, le fiqh est refoulé à un tel point que l’on peut inverser la proposition classique : les sociétés musulmanes n’ont plus un ensemble normatif à base religieuse, sacrée comprenant certains éléments a ou anti-canoniques. Mais elles ont, pour assurer leurs mutations, généré un ensemble normatif « laïc », agnostique, dans lequel sont cantonnés quelques éléments de droit religieux.

En bref,

– un islam tolérant est un islam dévitalisé puisqu’il admet : ou que l’on puisse se sauver sans conversion, ou qu’on abandonne l’espoir de mener l’ensemble des humains au paradis ;

– le dilemme n’est donc pas seulement l’admission du non-recours à la force, à la violence au profit du dawa, de la persuasion argumentée, mais l’abandon de l’exigence des prescriptions révélées nécessaires pour accomplir son salut. Car,

– corollaire : un Coran contextualisé, c’est-à-dire où chacun peut trier ce qui lui plaît ibadat (observance rituelle) ou muamalat (rapports juridiques entre humains), est un Coran relativisé donnant prise à une herméneutique critique qui sera comparable à celle que subit actuellement le christianisme.

Désacraliser le droit musulman, c’est désociologiser les sociétés musulmanes et c’est leur retirer leur séculaire base morale.

La difficulté ne réside pas dans l’union, ou proclamée avec force ou rejetée avec passion, de la dépendance du politique envers le religieux, car le prince musulman s’est souvent subordonné le religieux – et les « religieux » : les hommes de turban. Mais elle réside dans la soumission du juridique au théologique. Or le juridique détermine les structures sociales et celles-ci génèrent telles institutions familiales, tels rapports entre les sexes, telle table des vertus et des vices, telle conception du bien et du mal, tels modes de vie et de courtoisie, toute une éthique dont l’ordre principal demeure le respect de la norme sacrale. Plus profondément que la politique, les mœurs appuyées sur les dogmes et les préjugés coutumiers sont résistantes.

Or les controverses – les conflits sanglants s’exacerbent actuellement sur ce point : le juridique peut-il se dégager du théologique ? Le droit peut-il devenir « positif » au sens moderne du terme, c’est-à-dire passer outre aux prescriptions littérales de la révélation ? Serait-ce affaiblir le dogme de la trans-historicité, de l’impeccabilité et de l’inimitabilité de la Révélation ?

Entre la mystique de la légalité et l’occidentalisation juridique, avivée par une post-modernité et une démocratie qui faiblira peut-être en Occident, la crise de conscience est profonde.

 

N.B. : pour de plus amples développements, nos ouvrages La charîa et l’Occident, L’Herne, 2001 ; Esprit du droit musulman, Dalloz, 2008.

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