Séance du lundi 9 juin 2008
par M. Jacques Comaille,
Professeur à l’Ecole normale supérieure de Cachan
Avoir étudié la sociologie à la Sorbonne sous l’autorité intellectuelle de Raymond Aron et de Georges Gurvitch et avoir été saisi par la passion du droit dans le cadre d’une collaboration aux travaux de sociologie du droit de Jean Carbonnier, tout ceci m’a rendu particulièrement sensible aux vertus respectives du droit et de la sociologie en même temps qu’aux difficultés de leur relation.
On pourrait réduire ces difficultés à une différence de regard : alors que le juriste met légitimement au centre de son analyse le droit, le sociologue tend lui à relativiser sa place en le situant comme une norme parmi d’autres dans la régulation des sociétés. Emile Durkheim fait ainsi du droit et de la morale un domaine unique alors que Hans Kelsen s’attache à spécifier la norme juridique qui serait d’essence radicalement différente dans l’ensemble de normes sociales qui constitue la morale. L’opération d’élargissement de l’économie normative des sociétés, qui ne saurait donc se réduire au droit, à laquelle se livre la sociologie et que pratiquait déjà Emile Durkheim ou Max Weber quand ce dernier faisait du « rapport aux valeurs » « l’un des déterminants de la vie sociale », retrouve une vive actualité avec, par exemple, cette sociologie que développe Raymond Boudon des sentiments moraux, notamment des sentiments de justice, en considérant que ceux-ci résultent « de systèmes de raisons fortes ajustés à la diversité et à la complexité des situations concrètes » des individus en société.
Pour expliquer ces difficultés de relations entre le droit et la sociologie, l’argument a pu être aussi avancé que l’un serait conservateur alors que l’autre serait plus volontiers progressiste. Mais ceci constitue une facilité du raisonnement qui masque des différences plus profondes entre le droit et la sociologie. Georges Ripert déclarait dans Les forces créatrices du droit : « la responsabilité [du déclin du droit] doit être imputée surtout aux sociologues. Eliminant toute conception métaphysique, attentifs à tous les modes de vie, réduisant la morale à la science des mœurs et l’économie à l’histoire des crises, ils ont dénoncé le statisme du droit pour défendre l’idée d’une évolution nécessaire. Pour l’affirmer, ils ont éclairé ce qui change et caché ce qui demeure. Les juristes n’ont péché que par faiblesse ». Ce sont ici, de façon particulièrement exemplaire, deux visions du monde qui sont mises en opposition. Dans l’une, ce qui importe, c’est l’harmonie, l’ordre et la permanence des choses ; dans l’autre, c’est la reconnaissance du changement et l’intérêt pour les dysfonctionnements au sein de la société. Une approche majoritairement consensualiste s’oppose ainsi à une approche majoritairement agonistique du fonctionnement du monde social.
La question à laquelle nous tenterons de répondre ici est de savoir comment et pourquoi ce que nous pourrions appeler cette irréductibilité culturelle entre le droit et la sociologie est néanmoins dépassée dans certaines périodes historiques. Quelle est donc l’évolution dans l’histoire contemporaine des relations entre le droit et la sociologie ? Quels sont les facteurs qui influent sur ces relations ?
Compte tenu de ce que nous venons d’évoquer, il pourrait apparaître surprenant que, dans sa genèse si l’on peut dire, la sociologie ait fait du droit un objet important. Sans revenir à Montesquieu et à L’Esprit des lois, faut-il rappeler que des auteurs tels que Karl Marx, Alexis de Tocqueville, Max Weber, Emile Durkheim, Gabriel Tarde ou Edward Ross étaient vivement conscients de la place centrale occupée par le droit et les professionnels du droit dans la structuration de la vie sociale. Si l’on s’en tient à Max Weber, dans Economie et Société, il manifeste d’abord le souci de distinguer « le point de vue juridique » du « point de vue sociologique » : « Quand on parle de « droit », d’« ordre juridique », de « règle de droit », on doit être particulièrement attentif à distinguer les points de vue juridique et sociologique. Le juriste se demande ce qui a valeur de droit du point de vue des idées, c’est-à-dire qu’il s’agit pour lui de savoir quelle est la signification, autrement dit le sens normatif qu’il faut attribuer logiquement à une certaine construction du langage donnée comme norme de droit ; le sociologue se demande en revanche ce qu’il en advient en fait dans la communauté ». Comme le souligne Manfred Rehbinder dans sa Rechtssoziologie, il convient donc d’opérer une distinction entre la science des règles juridiques et la science de leur réalité sociale. Mais ces distinctions supposent le respect du schéma dichotomique kantien, celui auquel se conforme Max Weber dans Le savant et le politique, entre le sein et le sollen, celui de la norme, du ressort du juridique, celui du fait du ressort de la sociologie.
Si nous osons un rapprochement de la pensée de Max Weber avec celle d’Emile Durkheim, bien que ces deux grandes figures fondatrices de la sociologie n’aient pas la même conception du droit, nous dirons qu’ils témoignent conjointement de la conviction suivant laquelle le droit est un exceptionnel révélateur des formes de structuration des sociétés. Pour Max Weber, le droit est au cœur des types de domination qu’il construit, les modes de constitution du droit comme pratique et sa transmission comme savoir participent du processus de rationalisation des sociétés industrielles, de même que l’évolution des formes de justice en est une des expressions importantes. Selon Emile Durkheim, ainsi qu’il l’affirme dans Les règles de la méthode sociologique, « quand on veut connaître la façon dont une société est divisée politiquement, dont ses divisions sont composées, la fusion plus ou moins complète qui existe entre elles, ce n’est pas à l’aide d’une inspection matérielle et par des observations géographiques qu’on peut y parvenir, car ces divisions sont morales alors même qu’elles ont quelques bases dans la nature physique. C’est seulement à travers le droit qu’il est possible d’étudier cette organisation, car c’est ce droit qui la détermine, tout comme il détermine nos relations domestiques et civiques ». C’est ainsi qu’Emile Durkheim, comme on le sait, va faire des règles juridiques le révélateur des types de solidarité sociale et de leur évolution puisque, pour lui, comme il le souligne dans De la division du travail social, se trouve « reflétées dans le droit toutes les variétés de la solidarité sociale ».
Pourquoi alors la sociologie, après avoir accordé tant d’importance au droit, va-t-elle progressivement l’ignorer ? Dans Social System and Legal Process, paru en 1977, Talcott Parsons, tout en faisant lui aussi du droit un élément central dans la connaissance de l’évolution des sociétés, s’interroge sur « l’espèce de mystère de la négligence dont ont fait preuve les sciences sociales, et particulièrement la sociologie, à l’endroit du droit et des systèmes juridiques, après le brillant départ opéré par Durkheim et Weber ». Pour cet auteur, les sociologues contemporains se sont désintéressés du droit et le droit est ainsi demeuré « le parent pauvre » de la sociologie contemporaine.
C’est donc vers les juristes qu’il convient de se tourner. En effet, ce sont eux qui vont développer une sociologie du droit constituant une manifestation d’intérêt ….pour la sociologie. Certes, il n’est pas d’universalité en la matière. Ainsi que le souligne une remarquable analyse récente de sociologie comparative sur les rapports entre droit et sociologie aux Etats-Unis et en France, le recours à la sociologie par les juristes peut prendre des formes différentes. Ce recours est en effet déterminé par des traditions juridiques, en l’occurrence celle de la common law d’un côté, celle du droit romano-germanique de l’autre et par des rapports du droit à l’Etat et à la société différents. D’un côté, la Law in books où prévaut le souci d’établir et de perpétuer un corps de règles de justice universelle, un corps de règles de droit substantiel. De l’autre côté, le Law in action où prévaut le souci d’apporter des solutions concrètes aux litiges cas par cas suivant un développement casuistique qui favorise une justice procédurale. Dans le contexte français, il apparaît ainsi que l’usage de la sociologie par les juristes contribue d’abord à établir une sociologie du droit de l’Etat et à mettre la connaissance de la société, de ses mouvements, de ses dysfonctionnements, de ses aspirations au service d’un « Législateur ». qui se donne la haute mission d’enrichir son « art législatif », de rendre compatible la soumission aux contraintes de la raison juridique avec une connaissance maîtrisé du social et de ses effervescences. On comprend qu’au souhait de Léon Duguit de construire une « théorie sociologique du droit » parce que « les lois positives portées par le législateur doivent être conformes aux lois sociologiques, et à l’état social pour lequel elles sont faites », à la suggestion de François Gény de bâtir une « sociologie scientifique » qui serait en mesure de permettre aux juges de fonder leurs jugements sur « la nature des choses positives », ou à la volonté d’Henry Levy-Bruhl de concevoir une « juristique » qui serait une « véritable science du droit » fondée sur une meilleure adéquation avec le social, à ces auteurs succède la sociologie juridique flamboyante de Jean Carbonnier, qui partage avec ces illustres prédécesseurs cette aspiration visant à trouver l’ajustement le plus rationnel et le plus maîtrisé de la production des lois, des normes juridiques à la réalité sociale.
C’est ainsi que la sociologie du droit de Jean Carbonnier, constituant une référence prestigieuse pour la période contemporaine et dont l’influence se perpétue, est d’abord inspirée du souci de mettre la sociologie au service de ce que nous pourrions appeler une science pratique du droit. Si Jean Carbonnier porte tant d’intérêt à la sociologie d’Emile Durkheim plutôt, par exemple, qu’à celle de Max Weber, c’est qu’il y voit, en un mot, la possibilité de transposer dans le droit la célèbre règle énoncée dans les Règles de la méthode sociologique : « il faut traiter les faits sociaux comme des choses ». Donc, pour Jean Carbonnier : « il faut traiter du droit comme une chose ». Pour Jean Carbonnier, la sociologie du droit « n’a pas de règle plus fondamentale » et, ajoute-t-il, « il se peut que ce soit cette exigence qui la définisse le mieux, dans une opposition au droit dogmatique ».
Même si elle n’est pas sans susciter parfois des réserves voire de l’hostilité du côté des juristes, comme, par exemple, celle que manifeste Pierre Legendre dans un entretien à la revue Politix où il fustige la « déification du social » chez les juristes et « l’envahissement du sociologisme » dans les Facultés de droit, ces usages de la sociologie par le droit se perpétuent dans les cadre d’une sociologie du droit française ancrée dans certaines Facultés de droit.
Mais ce qui mérite certainement attention eu égard à la question que nous nous posons et qui est au fondement de la présente réflexion — quel sens convient-il de donner à ces variations dans l’histoire des rapports entre droit et sociologie ? — c’est le retour, depuis quelques années, d’un intérêt pour le droit de la part de la discipline sociologique, qui se double d’ailleurs, de façon probablement significative, d’un même intérêt croissant de la science politique. Ce qui s’observe, c’est en la matière ce qu’on pourrait considérer comme un rétablisssement du lien avec les grandes figures fondatrices de la sociologie. Tout se passe comme si nous nous trouvions à nouveau, comme ce fut le cas dans la période historique qui a vu fleurir les grandes traditions sociologiques, dans un contexte de mutations sociales, politiques, économiques, culturelles, exigeant de redonner au droit toute sa valeur heuristique pour une compréhension de ces mutations. Que dit le droit, que disent les façons dont il est produit, les formes de ses mises en œuvre, sur les incertitudes actuelles de nos sociétés au plan social et politique ?
Les transformations du statut de l’Etat moderne, la relativisation de l’Etat Nation, l’affaiblissement des modes tutélaires de gouvernement associé à la remise en cause du modèle top down de régulation politique, les manifestations diverses de la supranationalisation en matière économique, sociale et politique, les problèmes de légitimité du pouvoir politique, l’apparent paradoxe d’un mouvement d’individualisation de la société associé à l’émergence de nouvelles formes de mobilisations collectives, tous ces changements sont, parmi beaucoup d’autres, des éléments de contexte qui ne peuvent qu’inciter la sociologie à retrouver l’importance du droit, celui-ci à la fois indicateur exemplaire de ces transformations et clef dans la recherche du sens qu’il convient de leur donner.
Notre conviction est que la vie du droit telle qu’elle se donne à voir dans nos sociétés contemporaines porte la signification des métamorphoses qu’on y observe de leur régulation sociale et de leur régulation politique.
Ainsi, par exemple, l’étude des processus de production de la loi permet d’illustrer la remise en cause de l’idée exclusive d’un Etat central impulsant d’en haut. En effet, la production de la loi, au lieu d’être uniquement perçue comme l’expression de la volonté d’un « Législateur » se révèle comme pouvant être aussi la résultante d’interventions multiples d’acteurs sociaux aux intérêts différents ou encore de jeux d’influence de mouvements sociaux. De façon plus générale, l’étude de l’activité juridique conduit, de façon tout à fait analogue à ce qui s’observe dans le domaine des politiques publiques, à souligner l’existence d’interactions multiples entre des acteurs sociaux qui considèrent le droit moins comme un donné, comme une référence, que comme une ressource dont l’usage s’inscrit dans des stratégies. La question de la production du droit devient alors aussi celle des politiques publiques. Elle constitue une illustration privilégiée de l’avènement d’un régime de « Raison » non plus essentialiste mais procédural comme l’est la « fabrique » (pour reprendre le titre d’un ouvrage récent sur le Conseil d’Etat) d’un droit non plus expression d’une volonté supérieure mais produit de constructions sociales, institutionnelles et politiques multiples et, éventuellement, contradictoires.
Il est probablement significatif que, rompant avec une représentation de la régulation juridique « du haut vers le bas » (« top down »), une attention soit de plus en plus portée par la sociologie à un courant américain dit du « legal conciousness » et qui inscrit le droit fortement dans le social. Il s’agit ici de rompre avec une vision causale qui conduisait notamment à poser le problème en terme d’effectivité ou en termes d’influences réciproques entre le juridique et le social. Dans cette conception, le droit est constitutif de la réalité sociale et non pas relevant d’une sphère autonome dont il conviendrait d’observer les relations avec le social.
Une telle évolution des représentations sociales du droit explique que l’intérêt de la sociologie soit effectivement tourné vers des processus qui font du droit moins une référence (celle du Law in books) qu’une ressource dans les rapports sociaux et les rapports politiques.
C’est ainsi que sont mis en valeur des mouvements sociaux, des acteurs sociaux et politiques, des opérateurs économiques qui se saisissent de la ressource juridique pour promouvoir leur cause notamment par le recours à l’« arène » judiciaire démontrant ainsi que les usages du droit et de la justice constituent de plus en plus fréquemment des éléments importants du répertoire de l’action collective. Il est intéressant ici de noter que Pierre Bourdieu, soucieux de prolonger la vision de Marx, selon lequel dans les sociétés de classe, le droit et les institutions légales servent les intérêts de la classe dominante, Pierre Bourdieu en s’attachant à souligner ce qu’il considère comme la place centrale du droit dans la perpétuation de la domination des classes dominantes, sous-estime la capacité d’acteurs sociaux, hors du champ juridique, ou éventuellement des mouvements sociaux, à mobiliser le droit pour peser sur sa définition ou sa « (re)création » dans le sens de la cause qu’ils défendent, ce que montrent des travaux actuels de sociologie.
C’est ainsi encore que sont mises en valeur des pratiques de juges qui, dans des situations de crise politique, bien loin d’être déterminées par leur strict souci d’appliquer la loi ou de vouloir la faire correspondre à une quelconque théorie du droit, sont inspirées par une vision stratégique où les options sont choisies en fonction d’opportunités, de circonstances politiques et des finalités auxquelles ils adhèrent.
C’est aussi enfin que sont privilégiées dans l’étude des pratiques de professionnels du droit qui mettent leur compétence spécifique au service de causes, ceci dans le cadre d’un mouvement qualifié de cause lawyering et intensément étudié au niveau international. Ces professionnels du droit se font les porte-parole dans l’espace judiciaire de revendications et de justifications de groupes d’intérêt et de groupes d’opinion pour dénoncer des situations d’inégalité, d’exploitation et de domination.
Dans ce contexte, on comprend que la justice devienne elle-même un objet privilégié de la sociologie (et de la science politique). Elle l’est par exemple quand ses évolutions révèlent une relativisation de ce qu’on peut appeler les territoires d’exercice de la puissance publique. En effet, la justice semble de plus en plus confrontée à la contingence de problèmes exigeant des traitements dans la transversalité et relevant de ce qu’on a pu appeler des territoires de gestion de problèmes sociaux au niveau local, lesquels contestent les territoires traditionnels d’exercice de la puissance publique. A l’autre extrémité de l’éventail, ces territoires de la puissance publique peuvent être aussi ébranlés par l’influence de plus en plus marquée de juridictions supra-nationales ou par l’intervention d’institutions internationales, comme par exemple la Banque Mondiale, US Aid, la Commission européenne, etc. dans les processus nationaux de réformes de la justice dans plusieurs régions du monde.
Comme en témoigne un mouvement international de recherche, la justice est au centre de préoccupations de sciences sociales quand est mis au jour un processus dit de « judiciarisation du politique », c’est-à-dire ce qui serait une tendance lourde de déplacement du pouvoir du Législatif, de l’Exécutif vers le judiciaire. Ce déplacement se manifesterait par un rôle croissant des cours suprêmes dans ce qui relève du fonctionnement politique, par des interventions de plus en plus fréquentes des juridictions dans des domaines faisant l’objet de politiques publiques (protection sociale, environnement, relations professionnelles, etc.) ou sur des questions portant sur les droits fondamentaux. Pour certains, cette évolution est l’expression d’un processus de démocratisation ; pour d’autres, cela constitue une dérive qui menace la représentation politique et les principes mêmes de la démocratie. Il est alors question de juristocracy ou encore de courtocracy. Il reste que ce n’est pas seulement de justice dont il est question. Ce déplacement marquerait, selon l’un des théoriciens de ce phénomène : Alec Stone Sweet, le passage d’un mode dyadique de gouvernement à un mode triadique de gouvernance, consacrant ainsi l’idée suivant laquelle, comme le considère Ran Hirschl, « la judiciarisation du politique [représente] un des phénomènes les plus significatifs de la gouvernance contemporaine », ce qui conduit alors à poser la question fondamentale de l’avènement possible d’un modèle de domination légitime dont la judiciarisation serait un des attributs.
Compte tenu de ces évolutions, il apparaîtra certainement significatif que le pôle de référence de ce nouveau régime de savoir de la sociologie par rapport au droit soit moins Emile Durkheim et plus Max Weber. Le positivisme sociologique d’Emile Durkheim, qui le conduit à traiter le droit, fait social parmi d’autres, « comme une chose », apparaît moins nécessaire à des sociologues qui n’ont pas le souci de se démarquer de la dogmatique juridique. En outre, l’idée d’Emile Durkheim suivant laquelle les professionnels du droit ne sont qu’une sorte de comité exécutif du consensus moral de la société tout entière, d’où découle le choix de ne pas porter un intérêt particulier au fonctionnement des instances juridiques, est considéré de plus en plus comme inadéquate. Par contraste, la sociologie de Max Weber est perçue comme étant d’une exceptionnelle modernité. Outre les analyses qu‘il offre concernant le rôle important des professionnels du droit ou encore concernant la question cruciale, pour nos sociétés actuelles souffrant d’une crise de légitimité politique, des rapports entre légalité et légitimité, le souci que Max Weber manifeste, dans le cadre de sa « sociologie compréhensive », de mettre au centre de sa réflexion l’activité sociale en tant qu’ensemble de comportements humains marqués par le sens que les agents sociaux leur donnent se révèle d’une grande pertinence, notamment pour rendre compte d’une activité juridique telle qu’elle est caractérisée actuellement par la sociologie.
Mais ce ne sont pas seulement les références du savoir sociologique qui sont concernées par ce qu’on pourrait appeler un nouveau régime de connaissance. La remise en cause d’un mode de régulation juridique et politique « par le haut » suggère que la conception fondatrice de l’anthropologie apparaît en adéquation avec cette remise en cause. Les anthropologues du droit nous rappellent opportunément que « dans la pensée occidentale, la cohérence du monde vient de ses lois qui lui sont imposées de l’extérieur (….) L’ordonnancement transmis par le modèle juridique des sociétés occidentales répond à un principe de soumission et à un ordonnancement imposé par une force extérieure, supérieure, omniprésente et omnisciente », ceci à l’inverse de sociétés où l’ordre provient de la société elle-même. Il y a donc en anthropologie du droit une évidence consistant à « penser le droit à partir des attentes, des représentations et des pratiques de ses destinataires ». Une telle perspective d’analyse est d’une grande actualité si l’on se situe dans le cadre de cette sociologie politique du droit que nous tentons de développer et dans le cadre de laquelle nous nous attachons à étudier les rapports entre des modèles de régulation juridique – celui de la pyramide versus celui du « réseau », pour reprendre la dichotomie de théoriciens du droit –, dont on trouve des équivalents en matière de justice — entre ce que nous avons appelé une justice « gardienne de la meta-Raison de la société » et une « justice opératrice du social » —, et des modèles de structuration politique dont la tradition philosophique nous suggère des définitions : l’aspiration à un ordre externe, supérieur d’un côté, qui puise sa force dans la tradition, où l’idée de transcendance n’est jamais loin ; une aspiration à une référence prioritaire à la société dans ce qu’elle est, dans sa contemporénéité, dans son existence réelle, où l’idée d’immanence, d’« autoréférence sociale » n’est jamais loin, de l’autre côté.
Dans cette fresque, trop brièvement retracée, de l’économie des relations entre droit et sociologie, la question qui pourrait être posée en conclusion est bien celle de savoir si l’ampleur des enjeux actuels tels que le révèlent des travaux soulignant que le droit et la justice ont à voir avec les problèmes les plus fondamentaux des nouvelles formes de structuration du social et du politique n’exige pas de repenser ces relations entre disciplines de sciences sociales et, plus spécifiquement, entre droit et sociologie. Plus largement, l’ampleur des mutations que révèle particulièrement l’étude de l’activité juridique dans les sociétés contemporaines pose la question d’une délimitation par discipline. Beaucoup de travaux actuels sur le droit et la justice sont des travaux à dimension pluridisciplinaire : sociologie mais aussi histoire, science politique, anthropologie….Le temps n’est-il pas venu de consacrer ce qu’Immanuel Wallerstein appelle de ses vœux, une culture de la science sociale en lieu et place d’un découpage en disciplines. Dans cette révolution des regards, plus spécifiquement, l’histoire des rapports entre droit et sociologie n’est-elle pas ou ne devrait-elle pas entrer dans une nouvelle ère ? Tout récemment, dans un séminaire, l’anthropologue Elisabeth Claverie, évoquant sa recherche actuelle sur le tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie, soulignait l’intérêt qu’elle trouvait à travailler avec une spécialiste de droit international public sur la qualification « inventée » par cette juridiction d’« entreprise criminelle commune ». Cette qualification intéresse l’anthropologue du point de vue des intentions morales et politiques qu’elle porte. Mais elle considère que le travail d’analyse de la juriste du point de vue normatif et des problèmes qu’une telle qualification pose du point de vue du droit était indissociable du sien et participait d’une poursuite conjointe d’objectifs de connaissance communs. Le temps n’est-il pas ainsi venu, pour le droit et la sociologie, de ne plus se considérer comme ennemis ou serviteurs l’un de l’autre mais alliés dans la quête de sens des exceptionnelles mutations que connaissent nos sociétés actuelles ?