Séance du lundi 7 juillet 2008
par Mireille Delmas-Marty
L’expression même de « communauté » renvoie à des valeurs partagées « en commun ». Mais comment oser parler de valeurs communes dans le climat d’affrontement et d’intolérance que nous connaissons ? Et comment concevoir seulement les contours d’une communauté « mondiale » de valeurs par-delà la diversité des cultures ? A l’échelle mondiale, l’émergence d’une communauté qui ne serait pas seulement interétatique mais interhumaine est une idée « à la fois simple et dérangeante, évidente ou contestée, suivant que l’on joue sur la parenté qui unit les hommes ou sur la singularité qui différencie chaque communauté étatique [1] ».
Une telle idée brouille en tout cas la différence évoquée par notre regretté confrère René-Jean Dupuy entre la communauté (produit naturel d’une solidarité de base spontanément ressentie) et la société (fruit de la volonté exigeant une mise en œuvre consciente et des normes juridiques pour la garantir) [2].
Les interdépendances sont en effet devenues si fortes que les deux catégories sont désormais enchevêtrées, la volonté de vivre ensemble, unis par des valeurs communes (humain/inhumain), pouvant trouver appui sur la peur des risques planétaires (nucléaires mais aussi écologiques ou sanitaires) qui crée une solidarité mondiale que l’on commence à ressentir spontanément, comme habitants de la même petite planète.
Pour être acceptable, cette communauté devra marquer le dépassement du relativisme, mais sans pour autant imposer un universalisme uniformisant.
C’est peut-être là, dans ce dépassement pluraliste, « par delà le relatif et l’universel », que se situe le rôle du droit : si le droit n’est pas créateur de valeurs, il n’est pas neutre pour autant, car il contribue à la fois à « nommer » les valeurs et à « normer » les comportements humains par rapport aux valeurs.
En nommant les valeurs, le droit leur sert de révélateur. Ainsi en nommant certains comportements « crimes contre l’humanité », le droit international pénal fait apparaître l’humanité comme victime et comme valeur à protéger ; de même en proclamant l’égale dignité de tous les êtres humains, la Déclaration universelle des droits de l’homme exprime une conception nouvelle de ces droits, marquant l’indivisibilité de tout l’ensemble.
Du même coup, le droit rend plus visibles les antinomies. Dès 1963 le philosophe italien du droit Noberto Bobbio soulignait que les systèmes nationaux ne sont pas des systèmes éthiques unitaires, « mais des systèmes à plusieurs valeurs et ces valeurs sont souvent antinomiques entre elles ». Il avouait alors sa difficulté à dégager des critères pour résoudre les antinomies et retrouver une cohérence d’ensemble : « ce n’est pas clair du tout » écrivait-il alors [3].
C’est encore moins clair au plan mondial où la superposition d’ensembles juridiques nationaux, régionaux et mondiaux semble vouer à l’échec toute recherche de cohérence. Même en se limitant aux droits de l’homme, qui officiellement forment pour les Nations Unies un système cohérent, des divisions apparaissent, « comme s’ils avaient des natures presque opposées, au point qu’il soit impossible de les penser et de les appliquer ensemble [4] ». Michel Villey avait résumé la question avec une ironie cinglante : « chacun des prétendus droits de l’homme est la négation d’autres droits de l’homme et, pratiqué séparément, est générateur d’injustices [5] ».
En somme, comme révélateur des valeurs, les systèmes de droit font surtout apparaître les incohérences qui les sous-tendent et la mondialisation ne ferait que renforcer le grand désordre juridique du monde.
Le désordre n’est pas seulement juridique : il tient d’abord à « l’anarchie des valeurs [6] » dont Paul Valadier craint qu’elle nous condamne soit à un pessimisme de résignation, soit à un dogmatisme aveugle. C’est un risque qu’avait dénoncé depuis fort longtemps notre confrère Raymond Boudon qui, dans son dernier livre, invite à « discerner l’universel du singulier et à dépasser la vision binaire… [7] ».
Telle peut être aussi la démarche du juriste, d’autant que le droit ne se limite pas à nommer les valeurs, il est aussi un instrument normatif et comme tel un processus transformateur.
« Normer » les conduites humaines, c’est en effet à la fois les guider et les juger. Comme le démontre Catherine Thibierge dans un texte particulièrement éclairant [8], la norme a en effet cette double vocation « de permettre le tracé, autrement dit de guider l’action se faisant, et la mesure, en ce qu’elle permet de juger l’action accomplie ».
« Tracer » et « mesurer », deux termes qui donnent une force singulière au droit, y compris dans la sphère internationale. Il est vrai qu’en l’absence de gouvernement mondial, apparaît le risque d’une disjonction des deux fonctions : beaucoup de normes internationales sont de simples outils de tracé, insusceptibles en tant que tels de fournir au juge un instrument de mesure (recommandations, avis, déclarations, résolutions, proclamations, etc.).
D’où la question qui sera au cœur de ma communication : malgré ses insuffisances, le droit peut-il néanmoins jouer un rôle pour réduire le désordre et contribuer ainsi à l’émergence d’une communauté mondiale de valeurs ?
La réponse doit être recherchée, me semble-t-il, dans une double perspective : ordonner les valeurs, donc guider, par référence aux valeurs, les choix d’action ; et parfois permettre de juger, donc de responsabiliser les acteurs, dans l’exercice de leurs pouvoirs.
Ordonner les valeurs
Au niveau national, l’ordre juridique est hiérarchique et la hiérarchie est affaire de choix politique, légitimée par le principe de souveraineté nationale au double sens d’indépendance et de puissance [9]. Or la transposition est difficile au niveau mondial où les choix de valeurs ne sont ni débattus devant un parlement (absence de la souveraineté /indépendance), ni garantis dans leur mise en œuvre par un gouvernement mondial (absence de la souveraineté/ puissance), mais négociés au gré des Etats selon leur propre vision.
En attendant que s’organise « l’oligopolarité » évoquée comme solution « moins pire que les autres » par Jean Baechler [10], les normes juridiques se multiplient et leur prolifération s’accompagne de leur fragmentation, verticale et horizontale, selon des ensembles qui ne sont ni totalement autonomes, ni parfaitement intégrés, car la notion de jus cogens (norme impérative) est trop incertaine dans sa définition et trop rare dans ses applications, pour ordonner l’ensemble.
Cette fragmentation accentue encore le constat de la « normativité relative du droit international [11] », car elle entraîne la pluralité des échelles de valeurs. Selon que l’on parle des crimes à vocation universelle ou des droits de l’homme, l’échelle est différente ; et elle varie encore dans le domaine des biens (culturels et naturels), où la notion de « biens publics mondiaux [12] » semble avoir pris le relais de celle de « patrimoine commun de l’humanité », pour exprimer l’idée d’une solidarité transnationale et transtemporelle.
S’agissant des crimes, l’adjectif « imprescriptible » traduit bien, me semble-t-il, l’idée que les crimes à vocation universelle (crimes de guerre, crimes contre l’humanité, et peut-être demain ou après-demain crimes d’agression) seraient au sommet d’une échelle de gravité implicite.
Mais on observe la résistance du droit interne : ainsi en France nous n’admettons pas l’imprescriptibilité des crimes de guerre et ailleurs dans le monde, la gravité de ces crimes internationaux ne se traduit pas nécessairement par la gravité des peines. On sait en effet que la peine de mort reste en vigueur dans de nombreux Etats pour les crimes « ordinaires », alors qu’elle est désormais exclue pour les crimes à vocation universelle.
Même en droit international, on observe des hésitations et les tribunaux pénaux internationaux ont eux-mêmes renoncé à dégager une hiérarchie au sein des différents crimes à vocation universelle.
En matière de droits de l’homme, la question est plus délicate car c’est l’idée même de hiérarchie qui pose problème. La Déclaration universelle avait proclamé tous les droits avec la même force ; et le principe de leur indivisibilité quelle que soit leur nature (civile, politique, économique, sociale ou culturelle), rappelé lors de la Conférence de Vienne en 1993, semble exclure toute hiérarchisation.
Pourtant les instruments conventionnels (les conventions européenne et américaine des droits de l’homme, ainsi que le Pacte des Nations Unies sur les droits civils et politiques), en prévoyant des limitations qui varient selon la nature des droits protégés, suggèrent une sorte d’échelle des valeurs.
Au sommet apparaissent quelques rares droits, dits « indérogeables », pour lesquels aucune dérogation n’est admise, même en cas de guerre ou de danger public exceptionnel menaçant l’existence de la nation (art. 4 PIDCP, art. 15, CESDH, art. 7 CIADH). Leur liste comprend les interdictions de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants, l’interdiction de l’esclavage et des expulsions collectives, auxquelles le Pacte ajoute encore une interdiction, celle d’imposer à une personne une expérience médicale ou scientifique sans son consentement, et une obligation, celle de reconnaître en tout lieu la personnalité juridique de chacun.
En revanche le droit à la vie, qui est indérogeable au sens indiqué, est néanmoins assorti d’exceptions (comme la peine de mort ou la légitime défense) : précieuse certes, la vie ne serait donc pas la valeur la plus précieuse. Quant aux autres valeurs, comme le droit à la liberté d’aller et venir, le respect de la vie privée et familiale, la liberté de pensée, de conscience ou de religion, la liberté d’expression, ou le droit de propriété, leur protection est limitée par le jeu d’exceptions ou plus largement de « restrictions nécessaires dans une société démocratique ». Autant de limitations qui, en permettant des marges nationales d’appréciation, préservent un certain pluralisme au sein de la même hiérarchie.
En somme, seule la liste des droits indérogeables et à protection absolue exprimerait (pour reprendre la formule du Secrétaire général des Nations Unies à la Conférence de Vienne) « la quintessence des valeurs par lesquelles nous affirmons ensemble que nous sommes une même communauté humaine ».
Cette quintessence des valeurs, qu’il désigne aussi comme « l’irréductible humain », renverrait à la notion même d’humanité, placée ainsi au sommet tant de la hiérarchie des droits de l’homme que de la hiérarchie des crimes.
Mais l’apparition des biens publics mondiaux ouvre peut-être une voie vers une troisième échelle de valeurs.
La notion de biens publics mondiaux : pour nous faire comprendre cette notion issue de la science économique, mon collègue Roger Guesnerie cite une formule de Victor Hugo évoquant l’amour de la mère pour ses enfants : « Chacun en a sa part et tous l’ont tout entier » qui résume les caractéristiques du bien public mondial, dont l’archétype serait la qualité du climat : « chacun en a sa part, » c’est-à-dire qu’on ne peut exclure quiconque de son usage, et « tous l’ont tout entier », c’est-à-dire qu’il n’y a pas de rivalité pour sa consommation. Ainsi « ma consommation ne détruit pas et n’interdit pas sa consommation par quiconque [13] ».
A première vue ces critères (bien non rival et non exclusif), utilisés principalement par le PNUD [14] et la Banque mondiale, sont difficilement transposables en droit. Pourtant le terme émerge dans le champ juridique depuis dizaine d’années, qu’il s’agisse du climat ou de la qualité de la santé, et l’on serait tenté d’y voir un processus dynamique qui pourrait créer une synergie entre le marché et les droits de l’homme, les valeurs marchandes et non marchandes.
Appliquée à la qualité du climat, la qualification de bien public mondial conduit à introduire dans le droit de l’environnement un marché des permis d’émission, permis de polluer dit-on parfois, mais aussi permis fondés sur des quotas et destinés à limiter la quantité d’émission de gaz à effets de serre (convention-cadre de Rio en 1992 et protocole de Kyoto en 1997). En revanche, appliquée à la santé, la même qualification, par une dynamique inverse, permet, pour certains médicaments, de créer des licences obligatoires qui limitent la logique du marché, comme en témoigne l’évolution du droit des brevets à l’OMC après la conférence de Doha en 2001.
Il reste qu’en l’absence de gouvernement mondial, la pluralité des échelles de valeurs risque de transférer les choix essentiels, qui sont pourtant de nature politique, aux économistes et aux juristes.
Dans le champ juridique, ces choix sont d’autant plus difficiles qu’ils semblent relever de deux modèles. D’une part un modèle universaliste pur, qui tente de transposer dans le champ international la vision traditionnelle de l’ordre hiérarchique et stable, selon un processus de sub/ordination. D’autre part un modèle pluraliste, qui tend à concilier les valeurs par un processus de co/ordination, suggérant un ordre interactif et parfois évolutif.
La difficulté est qu’en pratique, quand il s’agit de responsabiliser les acteurs, les deux modèles se combinent : le modèle universaliste inspire plutôt l’attribution de la responsabilité en droit international pénal, alors que le modèle pluraliste suggère des formes de responsabilité différenciées pour les Etats et parfois les entreprises.
Responsabiliser les acteurs
Si le rôle du droit, dans l’émergence d’une communauté mondiale de valeurs, n’est pas de créer ces valeurs mais de contribuer à les ordonner, il est aussi, en cas de transgression, de responsabiliser les acteurs. Mais comment transposer la notion de responsabilité du niveau national au niveau mondial, non seulement dans le cas de crimes à vocation universelle, mais aussi en cas de violation des droits de l’homme ou de transgression de valeurs qualifiées de biens publics mondiaux ?
A cette question, les réponses sont d’autant plus fragmentaires et hétérogènes, que la responsabilité est attribuée tantôt aux Etats, tantôt aux acteurs non étatiques.
S’agissant des Etats, il y a des années que la communauté internationale tente de dégager les règles qui permettraient de codifier leur responsabilité.
En août 2001 la Commission du droit international a adopté un dispositif intitulé « responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite » qui fut « recommandé » aux gouvernements, par résolution de l’Assemblée générale des Nations unies le 12 décembre 2001. Ce dispositif repose sur la notion de « violations graves d’obligations découlant des normes impératives du droit international général », laissant en partie irrésolue la question des contre-mesures, autrement dit des sanctions. Du moins consacre-t-il un régime de responsabilité pour atteinte aux intérêts d’un ordre public international qui vise la communauté internationale dans son ensemble et pourrait préfigurer une future communauté mondiale, à condition de transformer la recommandation en convention.
Les Etats préfèrent cependant s’en tenir au cadre strictement bilatéral déjà admis, limitant la responsabilité aux cas opposant un Etat auteur à un Etat victime. Et la Cour internationale de justice reste prudente, même si l’on note une légère avancée dans l’affaire du génocide en Bosnie [15].
Aussi les principales sources de responsabilité des Etats en cas de violation de valeurs universelles restent les sources dites sectorielles, à commencer par les dispositifs relatifs aux droits de l’homme, et plus récemment les biens publics mondiaux.
Au cas de violation des droits de l’homme, la responsabilité se limite, pour l’essentiel, aux Etats qui ont accepté le recours individuel et peuvent faire l’objet d’un contrôle international. Or ce contrôle n’est juridictionnel que dans quelques régions seulement. En revanche au niveau mondial, le contrôle du Comité des droits de l’homme des Nations Unies, n’est pas « juridictionnel ».
Cependant ce contrôle prend un caractère sinon juridictionnel, du moins contentieux, lorsqu’il est déclenché sur plainte d’une victime ou (beaucoup plus rarement) d’un autre Etat. Dans ce cas, la constatation du Comité est définitive, revêtue de l’autorité non de la chose jugée mais de la « chose constatée [16] ». En outre le Comité estime que l’Etat concerné est tenu de prendre les mesures appropriées pour donner un effet juridique à ses constatations (environ 25 % de ces décisions connaissent ainsi une suite satisfaisante).
Ce mode de contrôle a également fait son apparition dans le domaine des biens publics mondiaux, avec le dispositif d’observance du protocole de Kyoto, destiné à faire respecter les quotas d’émission de gaz à effets de serre. Systématisant le jeu de la carotte et du bâton, ce dispositif repose sur deux mécanismes : un mécanisme dit de prévention, mis en œuvre par le groupe (devenu la chambre) de facilitation, qui fournit des conseils aux Etats pour établir leurs rapports concernant les émissions ; et un mécanisme dit de sanction, exercé par la chambre de l’exécution qui constate la situation de non-conformité (on évite le mot « violation ») et indique les mesures à prendre (la réduction des quantités d’émission pouvant être assortie d’une pénalité de 30 %).
Même si la question de la portée juridique des décisions ainsi adoptées reste ouverte, la possibilité d’un recours devant un organe politique (la conférence des Etats parties) renforce le caractère contentieux du contrôle.
L’intérêt de cette méthode est peut-être d’ouvrir la voie d’un renouvellement des mécanismes d’attribution de la responsabilité aux Etats, plus complexe, mais sans doute plus conforme à la protection de valeurs qui pour être universalisables ne peuvent toujours être mises en œuvre de façon uniforme.
En intégrant une action en prévention, le dispositif s’adapte à une responsabilité conçue en effet comme une « responsabilité commune mais différenciée », car elle met à la charge des Etats des obligations différentes selon le groupe auquel ils appartiennent. Mais il reste à définir l’engagement des pays en développement car c’est leur comportement qui sera déterminant pour l’avenir.
Quant aux acteurs non étatiques, on ne reviendra pas sur les individus dont la responsabilité peut être mise en cause pour des crimes à vocation universelle : soit devant les juridictions pénales internationales, soit devant les juridictions nationales, dont la compétence traditionnelle (territoriale ou personnelle) peut être encore élargie par la reconnaissance d’une « compétence universelle ».
En revanche, s’agissant de la protection des valeurs qui sous-tendent les droits de l’homme et les biens publics mondiaux, on entrevoit une tendance nouvelle à responsabiliser les acteurs économiques déjà mondialisés que sont les entreprises multinationales [17], tant à partir du droit interne que du droit international.
En droit interne, l’idée d’une compétence quasi universelle des tribunaux nationaux pour violation des droits de l’homme est venue du droit américain, à partir du très ancien texte de 1789, Alien tort claims act (ATCA), redécouvert dans les années 80, et récemment validé, en même temps qu’encadré, par la Cour suprême des Etats Unis [18]. D’abord appliqué à des dirigeants politiques, l’ATCA permet désormais d’imputer la violation de droits de l’homme à des entreprises multinationales. Ainsi dans l’affaire Unocal, la responsabilité de l’entreprise fut reconnue, comme complice de la junte birmane, pour avoir imposé des travaux forcés sur un chantier de gazoduc [19]. D’autres textes, comme la loi Sarbanes Oxley de 2002 sur la comptabilité des entreprises, sont d’application moins exceptionnelle. Mais ils semblent aussi difficilement acceptables, à moins d’un accord international qui assurerait un minimum d’harmonisation des conditions et de la mise en œuvre d’une telle responsabilité universelle.
Or le droit international préfère des instruments comme les codes de conduite et principes directeurs. L’exemple le plus connu est celui des « Principes directeurs à l’intention des multinationales », adoptés à l’OCDE en 1976 et réactualisés en 2000 afin d’incorporer les droits sociaux et l’environnement.
Plus récents, des « Principes sur la responsabilité en matière de droits de l’homme des sociétés transnationales et autres entreprises » ont été adoptés en Août 2003 par l’ancienne Sous-commission des droits de l’homme des Nations Unies. Soutenus par le Haut Commissariat aux droits de l’homme, ces Principes ont été réactualisés par la désignation d’un expert indépendant.
De nature non contraignante, ce droit mou (soft law) peut favoriser l’émergence de valeurs communes ; de plus il est parfois aussi pris en compte dans les procédures d’arbitrage, comme il a été récemment admis par le Centre international pour le règlement des différends liés aux investissements (CIRDI) dans une affaire concernant d’ailleurs les biens publics mondiaux à travers la question du droit d’accès à l’eau [20]. En ce sens il peut contribuer aussi à responsabiliser les acteurs.
Pour conclure, je voudrais souligner que la technicité du débat juridique ne doit pas occulter la signification éthique qui accompagne ces nouvelles formes de responsabilité. Répondre à la victime, du dommage ou de la faute, dont les droits ont été lésés n’a pas le même sens que de répondre de valeurs universelles qui concernent l’humanité présente et à venir.
Comme le suggérait Paul Ricœur [21], il faut concilier deux visions de la responsabilité : la vision courte d’une responsabilité limitée aux effets prévisibles et la vision longue d’une « responsabilité illimitée ». Il faut en effet les concilier car une vision trop courte néglige les effets collatéraux, mais une responsabilité illimitée rendrait impossible l’action humaine. Ricœur ajoutait : « c’est bien un signe de la finitude humaine que l’écart entre les effets voulus et la totalité indénombrable des conséquences de l’action soit lui-même incontrôlable ».
Cette finitude humaine, que chacun perçoit dans son âme et dans sa chair, comment ne pas la retrouver au cœur des réponses juridiques ? Et pourtant, si imparfait soit-il, le droit reste indispensable pour que la communauté née de la mondialisation ne soit pas seulement subie sous l’empire de la peur, mais pensée et construite comme une communauté de destin.
Texte des débats ayant suivi la communication
[1] E. Jouannet, « L’idée de communauté humaine à la croisée de la communauté des Etats et de la communauté mondiale », in La mondialisation entre illusion et utopie, Arch. Philosophie du droit, 47 (2003), pp. 191-232.
[2] R.J. Dupuy, La communauté internationale entre le mythe et l’histoire, Economica, 1986, p. 15
[3] N. Bobbio, « Des critères pour résoudre les antinomies », Essais de théorie du droit, trad. M. Guéret, Bruylant LGDJ, 1998, pp. 89-103.
[4] P. Meyer-Bisch, « Méthodologie pour une présentation systémique des droits humains », in Classer les droits de l’homme, dir. E. Bribosia et L. Hennebel, Bruylant, 2004, p. 47sq.
[5] M. Villey, Le droit et les droits de l’homme, PUF, 1983.
[6] P. Valadier, L’anarchie des valeurs, Albin Michel, 1997, p. 165.
[7] R. Boudon, Le relativisme, PUF, 2008, p. 122.
[8] C. Thibierge, « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », Arch philo du droit, 2008, L’égalité, t.51, p. 251sq.
[9] M. Troper « La théorie constitutionnelle et le droit constitutionnel positif », Cahiers du CC n°9, 2000.
[10] J. Baechler, « Souveraineté et mondialisation », in Commentaires, n° 118, p. 353-361.
[11] P. Weil, « Vers une normativité relative en droit international » (publié RGDIP 1982. 5), in Ecrits de droit international, PUF, 2000, p. 23 s.
[12] Global Public Goods : International Cooperation in the 21th Century, PNUD, dir. I. Kaul, I. Grumberg et M. Stern, 1999 ; version française Economica, 2002
[13] R. Guesnerie, Kyoto et l’économie de l’effet de serre, rapport Conseil d’analyse économique, La documentation française, 2003, p. 22.
[14] Global Public Goods : International Cooperation in the 21th Century, PNUD, dir. I. Kaul, I. Grumberg et M. Stern, 1999 ; version française Economica, 2002.
[15] Application de la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide (Bosnie-Herzégovine c. Serbie-et-Monténégro), CIJ, 26 février 2007
[16] F. Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, 8èm éd. PUF 2006, p. 721.
[17] Voir Transnational corporations and human rights, O. de Schutter (ed.), Hart, 2006
[18] Cour suprême des Etats Unis, 29 juin 2004, 124 S. Ct. 2739.
[19] Doe v. Unocal, 25 mars 1997, Andrew J Wilson, « beyond Unocal : conceptualproblems in using international norms to hold transnational corporations liable under ATCA”, in Transnational corporations and human rights, précité, pp. 43-72.
[20] Affaire Aguas argentinas v argentina, CIRDI, 12 févr. 2007
[21] P. Ricœur, « Le concept de responsabilité, essai d’analyse sémantique », in Le juste, éd. Esprit, 1995, notamment pp. 68-69.