séance du lundi 4 mai 2009

par M. Stéphane Rials,
Professeur à l’université Paris II

Tous mes très vifs remerciements d’abord, monsieur le président, pour m’avoir fait le grand honneur et la confiance de m’inviter.

Une pensée très forte pour votre confrère le professeur Drago auquel je dois tant depuis plus d’un tiers de siècle : son fils, le professeur Guillaume Drago, m’a appelé jeudi pour me dire qu’il était souffrant. Je lui dédie cette communication qui évoque plusieurs personnages qui lui sont chers et que j’ai rédigée en pensant bien souvent à lui.

Je veux enfin dire mon salut tout spécial et très respectueux à mon maître le professeur Weil qui sait ma gratitude envers lui.

Mon propos est assez simple. S’agissant de la formation du juriste, deux grands modèles méritent une particulière considération :

Celui de la formation d’un praticien revêtu de toutes les qualités de l’Orateur cicéronien et capable aussi d’une suffisante érudition historique appliquée héritée du gallicanisme. On peut appeler ce modèle le modèle Camus-Dupin (I).
Celui, différent, mais tout aussi organique, d’une formation ordonnant l’histoire et la philosophie l’une à l’autre et toutes deux à une dogmatique dès lors animée d’un impressionnant dynamisme. L’on peut dire, pour la commodité d’un bref exposé, ce modèle : modèle Firmin Laferrière (II).

Dans des facultés de droit dont il ne faudrait pas exagérément dénoncer, pour le milieu du XIXe siècle, la juvénile sclérose (III), ces modèles ont toutefois été balayés.

Paradoxalement, s’ils ont été affaiblis par une certaine platitude réputée « exégétique » et par l’abstraction d’une systématique « pandectisante » (V), c’est surtout la réussite d’un projet d’érudition désintéressée en histoire du droit, aboutissant à la division du concours d’agrégation, en 1896, puis s’en nourrissant, qui a, très au-delà de son objet particulier, en justifiant toutes les séparations, le plus profondément affecté ces modèles (IV).

Si bien qu’il n’est pas surprenant que la crise « 1900 » de la dogmatique juridique n’ait pas revêtu le caractère ni les conséquences qu’on lui prête parfois (VI) puisque la difficulté, pour les facultés de droit, ne réside pas dans leur assignation dogmatique, mais dans les voies de la quête de l’unité de la formation d’un juriste qui comprenne le sens de la dogmatique. C’est dans une telle perspective qu’il est possible de suggérer quelques pistes (VII).

– I –

Armand-Gaston Camus, juriste érudit qui a joué un rôle important dans notre histoire, écrivant en 1772 à un père qui voulait faire de son fils un juriste, finissait, pressentant l’inquiétude de son correspondant, par écrire : « Peut-être êtes-vous surpris, Monsieur, que je n’aie parlé jusqu’ici que d’éloquence, de littérature, de connoissances générales et d’histoire, sans avoir encore dit un mot de l’étude du droit. Ne croyez cependant pas, Monsieur, que j’aye oublié […] la science du droit […]. »

Parler, pour Camus – ou pour le grand André Dupin (« aîné ») qui rééditera les Lettres sur la profession d’avocat jusqu’en 1832 – de littérature, d’éloquence ou d’histoire, c’était déjà s’avancer dans le monde propre du droit.

Camus écrivait encore au père anxieux : « Supposé que vous ayiez parmi les procureurs [i.e. les avoués] un ami sûr, il faut lui envoyer monsieur votre fils, aussitôt après sa philosophie. » Mais il complétait ce conseil d’une façon qui pourrait sembler étrange : « […] après avoir été chez le procureur […] le premier livre qu’il doit lire est le Traité des Devoirs de Cicéron. »

La procédure et la philosophie… Mais l’histoire aussi :

Pour Camus et Dupin, héritiers de la grande tradition des juristes anciens, le bon juriste est un praticien humaniste, un technicien philosophe et orateur, indissociablement, et historien aussi parce que, dans la culture gallicane du droit, le droit est d’abord histoire.

Evoquer, à propos du juriste, l’orateur philosophe fait songer immédiatement à ce Crassus du dialogue De Oratore dont tout permet de supposer qu’il représente Cicéron. Cicéron promeut, au De Oratore, ce qu’on pourrait appeler de façon provocatrice une rhétorique platonicienne réconciliant la persuasion avec la vérité et la vertu avec le métier d’avocat. Cette idée envahit les lettres de Camus qui définit, de façon tout à fait cicéronienne, le juriste comme orateur digne de ce nom, c’est-à-dire comme « vir probus dicendi peritus » – Cicéron et Quintilien disent parfois probus, parfois bonus, c’est de peu d’importance – : le juriste doit être vrai orateur, c’est-à-dire un homme vertueux expert dans l’art de la parole, compris ici comme art de la pensée. Camus parle de l’« orateur jurisconsulte », ce qui est tout autre chose que d’évoquer un jurisconsulte frotté d’art oratoire. C’est de la nature fondamentale du droit qu’il s’agit – et de sa méthode – et non d’un art auxiliaire et ornemental pour le juriste.

Et, pour Camus comme pour Cicéron, il ne fait pas de doute que cette excellence passe, au moins aussi, par le travail proprement philosophique. Au père, toujours, il donne ce délicieux conseil : « Cicéron a souvent profité, dans ses ouvrages philosophiques, des écrits de Platon. M. votre fils ne seroit-il pas en état de lire quelques-uns de ses dialogues dans leur langue originale […] ? » Il faut être philosophe parce que la pratique spontanément réfléchie ne suffirait pas.

S’agissant de l’histoire, malgré le passage de la codification, Dupin ne cessera d’allonger l’énorme bibliographie – toujours précieuse à l’amateur de droit ancien – qui forme le deuxième volume du livre de Camus. La formation et les pratiques savantes des juristes renvoient ainsi, en deuxième lieu, et de façon liée, à un type d’intelligence du droit lui-même, que l’on pourrait dire, cette fois, herméneutique. (J’emploie ici ce terme pour évoquer la perspective d’un déchiffrement historique du droit que n’affecterait aucun historicisme puisque la question – selon la tradition des juristes gallicans que j’évoque – serait davantage au fond celle du voilement des origines, celle de la vérité la plus profonde du droit comme dévoilement érudit, que celle d’un acheminement vers un avènement.)

L’unité de l’office du juriste, et donc l’esprit de totalité qui doit présider à sa formation, apparemment si complexe, éclatent ici. Le juriste agit dans la société par la parole ou par l’écrit en ayant élucidé son office, d’une part dans une pratique réfléchie , d’autre part dans la fréquentation des philosophes, enfin dans l’intelligence historique de la dogmatique légale.

– II –

Avec Dupin nous tenons encore à l’ancienne France, mais nous sommes – et à l’échelon le plus élevé de la politique, du droit et de la culture – sous la Monarchie de Juillet. Ce n’est pas en ce lieu qu’il serait raisonnable de poser que ce ne fût pas une grande période pour l’esprit… Mais, de toute façon, on ne saurait en avoir la tentation. De premières « masses de granite » avaient été jetées, naguère, comme un socle pour notre temps. Guizot – aidé par Cousin, Salvandy et d’autres – jeta, lui, ce que l’on pourrait appeler les masses de granite culturelles de la France contemporaine. Il voulut placer cette Maison en général, et votre compagnie restaurée en particulier, au cœur d’un extraordinaire système. Au cœur de ce que l’on pourrait appeler le rêve, finalement brisé, de Juillet : celui de la proximité d’une fin de l’histoire heureuse par l’action d’intellectuels qui fussent des politiques.

Cumulant les fonctions, les savants étaient aux affaires, les politiques hantaient les sociétés savantes – la Société de l’histoire de France, le Comité qui deviendrait des travaux historiques et scientifiques, la Collection des documents inédits sur l’histoire de France, etc.

A la fin de la première leçon de l’Histoire de la civilisation en France depuis la chute de l’Empire romain, texte prononcé en 1830, Guizot a parfaitement exposé son point de vue : « Vous le voyez, Messieurs ; dans les études que nous venons faire ici, il s’agit pour nous de bien autre chose que de savoir ; le développement intellectuel ne peut, ne doit pas rester aujourd’hui un fait isolé ; nous avons à en tirer, pour notre pays, de nouveaux moyens de civilisation, pour nous-mêmes, une régénération morale. La science est belle, sans doute, et vaut bien, à elle seule, les travaux de l’homme ; mais elle est mille fois plus belle quand elle devient une puissance et enfante la vertu. »

Guizot refuse toutes sortes de séparations, celles de l’action et du savoir, de la politique et de l’histoire, de la science et de l’éthique. Et si, à ses yeux, l’histoire, fort philosophiquement entendue d’ailleurs, doit être la reine des disciplines humaines, c’est à des fins non seulement savantes mais pratiques.

* * *

Et les juristes, dans ce tourbillon créateur ? Toute une brillante génération de jeunes juristes se trouve en union étroite d’esprit avec le programme dont Guizot voudrait être le chef d’orchestre.

Je pourrais vous donner dix noms et vous citer des dizaines d’articles des revues juridiques du temps. J’en retiendrai un seul : celui, particulièrement brillant, de Firmin Laferrière, alors professeur de droit administratif à Rennes. Et je ne retiendrai qu’un texte, publié dans la première livraison, en 1840, d’une bien modeste revue : la Revue bretonne de droit et de jurisprudence.

Dans ce texte très construit, Laferrière pose essentiellement que la nouvelle revue « ne veut pas ôter au Droit le triple caractère qui peut le soutenir à une grande hauteur ; elle l’envisage, elle le comprend sous les trois aspects historique, philosophique et dogmatique. » Il en appelle à la « régénération de la science du droit par l’histoire » mais il considère que l’« histoire du droit ne doit être qu’un moyen d’arriver à la dogmatique pour la soutenir […]. » Il semble d’ailleurs inviter l’histoire à dégager une essence de la dogmatique juridique qui puisse être réfléchie comme philosophie. Et il suggère même, en unissant Bossuet et Guizot dans un même éloge, de compléter cette première articulation des savoirs par la considération de ce qu’il appelle « philosophie de l’histoire » et même « philosophie de l’histoire du droit ». Le bouclage spéculatif est parfait.

Bien d’autres exemples l’attesteraient : nul ne remet en cause, parmi ceux qui pensent avec sérieux à la question de la formation du juriste, l’unité organique que doit revêtir cette formation.

– III –

Bien entendu, le projet néo-caméraliste de Juillet – caméraliste libéral – ne pouvait pas être indifférent à toutes sortes de disciplines dont Napoléon ne voulait pas entendre parler, du moins comme disciplines universitaires. Et les talentueux jeunes juristes rêvaient non seulement d’histoire, mais d’institutions comparées, d’introduction au droit, de droit des gens ou international, de droit administratif et plus généralement public, de législation financière, etc.

Le procès fait ici aux facultés de droit n’est pas très juste dans l’ensemble. Il y a un quart de siècle, elles apparaissaient comme des artistes de l’occasion manquée. Après beaucoup d’études, il faut être plus nuancé. Il est peu de matières prometteuses qui n’aient été enseignées assez tôt dans la première moitié du siècle à Paris et le cas échéant dans une ou deux autres facultés. Ainsi : le droit administratif, le droit constitutionnel (même si son enseignement ne sera généralisé qu’en 1889), l’histoire du droit, le droit criminel, le droit des gens, le droit commercial, l’introduction à l’étude du droit, par exemple.

Simplement, en dehors de Paris, qui comptait quelques milliers d’étudiants, les huit autres facultés de la période 1814-1870 n’avaient au plus que quelques centaines d’étudiants chacune. Le corps professoral était très peu nombreux. La question du nombre est toujours importante : trop comme trop peu sont mauvais. Il fallait bien que le droit civil, et aussi le droit romain, fussent enseignés puisqu’ils étaient, fort justement, au programme. Tout indique d’ailleurs, je vais y revenir, que le mouvement le plus ordinaire de la pensée auquel donna lieu alors l’enseignement du droit civil ne doit pas être traité avec le peu de considération que l’on relève souvent.

Il est, d’un autre côté, assez difficile, parfois, de savoir si une faculté était mécontente de voir créer une nouvelle chaire ou bien si elle récusait la possibilité, alors, pour le gouvernement, d’y désigner un protégé politique.

L’autorité gouvernementale, de son côté, souhaitait conserver, dans la longue durée à laquelle les deux empires semblent donner ici son sens, la plus grande maîtrise pour les hauts emplois de l’Etat en dehors des corps techniques pourvus en particulier par l’Ecole Polytechnique : l’institution de l’auditorat était de ce point de vue d’une particulière commodité en favorisant une pépinière de gens sûrs et souvent talentueux.

Il demeure que la création de l’Ecole libre des Sciences politiques, en 1871-1872, dans des conditions historiques certes tragiques, doit être considérée comme une forme d’échec des facultés de droit comme institution – échec augmenté par la création des Institut d’études politiques il y a deux tiers de siècle.

– IV –

N’allons pas trop vite, s’il s’agit de comprendre comment l’on est passé du moment Dupin, puis du moment Laferrière de l’esprit à un moment dont je pense, malgré les réformes, et aussi parfois à cause d’elles, qu’il pèse encore, dans une large mesure sur nous – un moment que je propose d’appeler moment de la séparation, de la scission de l’esprit, mais sans le type de profondeur philosophique qui a pu s’attacher à ce terme, de la désorganicisation de la formation des juristes, de l’oubli de l’unité possible, en vue de celle-ci, de l’histoire, de la philosophie et de la dogmatique.

C’est bien entendu sur le terrain de l’histoire que la partie s’est principalement jouée.

Je vais citer ici un homme qui vous semblera bien éloigné du monde des juristes : Louis Havet. Ce philologue très fameux en son temps, commémorant en 1922, avec un peu de retard du fait de la guerre, le cinquantenaire de la création par Victor Duruy, en 1868, de la IVe section de l’Ecole pratique des hautes études dont il est alors président, s’exprime en ces termes : « Les lettres peuvent aussi n’être pas objet de science à proprement parler [Il vient d’évoquer les « sciences historiques et philologiques » qui sont l’objet social de la IVe section]. Elles ont alors un caractère esthétique et moral ; ce sont les humanités. Sous cet autre aspect, elles sont d’un agrément et d’une utilité sans prix ; elles sont par excellence éducatives, éducatives pour tous ; elles sont indispensables à l’adolescence ; c’est par elles qu’un lycéen devient capable d’être un jour bon juriste, ou bon médecin, ou bon ingénieur, ou (cela arrive aussi) bon érudit. Mais tout à sa saison. Une fois le jeune cerveau formé, une fois l’éphèbe devenu homme, l’âge appelle une spécialisation, une profession définie, et, pour beaucoup, une science particulière. Alors l’étudiant peut être tenté de continuer les lettres sous forme scientifique, alors il peut venir à nous. Alors, s’il lit encore Cicéron ou Virgile, nous le mettrons en mesure de faire des trouvailles dans le fatras des variantes, de débrouiller le casse-tête passionnant des dates. […] Tel autre laissera là le latin, et nos orientalistes lui enseigneront quelque langue rébarbative et noble. A tel autre encore nous ferons compulser les chartes monotones et les monotones chroniques ; à cette seule condition peut s’accomplir ce que Michelet appelait une résurrection. Sa besogne parmi nous ne risque pas d’être ingrate. C’est l’érudit, non l’humaniste amateur et dilettante, qui accroît le trésor commun de la connaissance […]. »

Il y aurait beaucoup à dire sur ce passage. Je me bornerai à quatre idées – considérables parce qu’à partir de ce moment banales –, étroitement liées les unes aux autres :

En premier lieu, les humanités sont une propédeutique et non la clef d’un accomplissement plus haut, ni même la réserve d’une véritable méthode pour la pensée.

En deuxième lieu, le savoir, même dans l’ordre des disciplines humaines, n’est pas général mais toujours spécial et professionnalisé.

En troisième lieu, le savoir ne tend pas à la formation de ceux qu’il modifierait – ce qui veut dire qu’il n’a aucune vocation pratique – mais à l’accumulation du patrimoine intellectuel commun – et comme détaché, séparé – de l’humanité.

En dernier lieu, de telles orientations ne sauraient ne pas baigner dans un climat d’autoritarisme moralisateur justifié par les risques du dilettantisme aristocratique : « nous ferons compulser », tels sont les termes brutaux du doux savant…

On l’aura compris : avec Louis Havet, le monde de Camus est, sinon mort, du moins atteint, parce qu’au fond le monde de Firmin Laferrière – et de Guizot – lui aussi est touché.

* * *

Pour des raisons très complexes, mais aussi par la simple force intellectuelle des choses, pourrait-on dire, par la logique des savoirs et les enchaînements d’exigences des milieux savants, plusieurs grandes institutions constituées entre 1820 et 1880 ont à la fois remarquablement rempli leur office et contribué à l’enfantement d’un monde intellectuel très différent de celui auxquels aspiraient leurs promoteurs « doctrinaires », si magnifiquement généralistes.

J’aurais tant à dire, sur l’Ecole des Chartes, sur l’Ecole d’Athènes, sur celle de Rome, par exemple – sur les relations des juristes avec ces belles institutions. Ceci, simplement : en 1898, il y aura 399 anciens élèves ou élèves des Chartes. Plus de deux fois le nombre de professeurs et d’agrégés de droit du temps. Il y aura un historien du droit des facultés (il n’est pas si facile alors de les compter) pour dix ou douze chartistes… et cet historien du droit sera parfois un chartiste.

Que veux-je dire ? Qu’un nouveau modèle de l’histoire en général et – ce qui seul m’importe ici – de l’histoire du droit en particulier s’impose.

Lorsque, du fait de l’action paradoxale d’Adhémar Esmein dont l’œuvre est la négation même, la plus brillante sui soit, d’un tel cloisonnement, la division de l’agrégation de droit intervient, en 1896 – en quatre concours de droit privé et criminel, droit public, histoire du droit et science économique –, au moins autant au bénéfice supposé de l’histoire qu’à celui assuré de l’économie, ce n’est désormais plus l’esprit de Laferrière qui a quelque chance de s’imposer : cet esprit eût récusé, pour des motifs tout à fait fondamentaux, la division.

Ce n’est pas même l’esprit de Gabriel Monod, dont on revendique volontiers l’autorité morale et dont je ne saurais ne pas citer quelques mots dans le si fameux article de 1876 qui a ouvert la Revue historique : « Le malheur dont la science historique a eu le plus à souffrir en France, c’est la séparation [l’on entend bien : séparation] ou, pour mieux dire, l’espèce d’antagonisme qu’on a pendant longtemps voulu établir entre la littérature et l’érudition. »

Ne va assurément pas triompher non plus, dans cette division, l’appel à la « synthèse » que Henri Berr va lancer seulement quelques années plus tard…

Assez étrangement ainsi, le plus pur esprit positiviste va assez souvent – non toujours – se réfugier chez les historiens du droit ; ils souhaiteront en remontrer à des dogmaticiens en vérité infiniment plus souples dans leurs manières savantes qu’on ne l’a souvent prétendu, mais qui se trouveront en quelque façon « libérés » par la séparation des savoirs.

La division de l’agrégation n’était certainement pas inévitable : seule la création d’une agrégation d’économie s’imposait. L’on redoutera d’ailleurs que cette division contestable n’ait été le premier moment d’un processus d’éclatement et de spécialisation toujours accru. Non seulement parce que sera créée une agrégation de science politique, quelques décennies plus tard, en 1971, puis une agrégation de sciences de gestion en 1976. Mais parce que la division sera complétée par une dispersion des options, impressionnante en particulier en droit public, à la fin du XXe siècle.

Diviser l’agrégation après avoir divisé les doctorats, diviser par la suite le Comité consultatif des universités et ses avatars en autant de sections que d’agrégations, diviser des groupes humains qui se forgent des cultures propres et étroites – et se disputent lorsqu’ils sont peu nombreux –, diviser les revues scientifiques, les centres de recherche lorsqu’ils naîtront, les sociétés savantes, en tendant vers l’infini, ce mouvement a pesé très lourdement sur le monde des juristes et entrave aujourd’hui encore la possibilité de poser, sans arrière-pensées disciplinaires ou sous-disciplinaires, la question de la formation du juriste.

Or, pourtant, la division, en aval, pose avec une acuité toujours accrue la question de l’unité de la formation en amont…

Il faut reconnaître d’ailleurs, d’un côté, qu’une certaine unité d’ensemble des formations fut longtemps et demeure en gros maintenue, du moins dans les deux premières années, malgré le sectionnement de l’agrégation et le poids des stratégies locales, de tous ordres. D’un autre côté, la création de quatre D.E.S., Diplômes d’études supérieures, en 1925, correspondant aux quatre agrégations, ne nuisit pas trop au développement parmi les maîtres des Facultés de droit d’un fort esprit commun pendant de longues décennies : l’on fit en effet obligation à tout candidat au doctorat d’avoir obtenu deux diplômes et à tout candidat à l’agrégation d’en avoir obtenu trois (deux seulement à partir de 1960). Une unité plus générale des esprits résultait assurément de la communauté de la grande formation classique et humaniste reçue dans le secondaire.

– V –

Des juristes français du XIXe siècle, on a dit beaucoup de choses trop simples, en général injustement désagréables, alors que ces juristes, bien sûr, ont été de sortes très diverses et souvent des professeurs tout à fait intéressants. On les a d’abord enfermés – de façon énergique à partir de Bonnecase – dans la commode enveloppe d’une supposée « Ecole de l’Exégèse ». On a souvent souhaité ensuite rompre d’une façon qui ne fut pas toujours appropriée avec un tel raccourci. Comme toujours, les choses, dès qu’on y met le nez, semblent beaucoup plus compliquées.

N’oublions pas, d’abord, que ce fut un devoir de faire cours, en droit civil, selon l’ordre du code (et que ce devoir s’imposa, du moins en théorie, jusqu’à un arrêté de 1895). Mais n’oublions pas davantage deux autres aspects : à la dictée du cours, d’abord, faisaient suite, comme dans l’ancienne France, des explications beaucoup plus libres, voire parfois même des exercices dialectiques ; les inspecteurs généraux et autres contrôleurs du système, doyens et recteurs, n’étaient, en second lieu, pas très sourcilleux – à partir du milieu du siècle il leur arriva même de s’étonner par écrit des scrupules réglementaires exagérés de certains collègues.

Les civilistes les plus classiques demeurent d’abord marqués par l’ancien droit (ainsi ces agrégés d’Ancien régime qu’étaient Delvincourt ou Toullier). Le cas de Duranton ou de Demante, un peu plus tard, est-il, ainsi qu’on peut le lire parfois, bien différent ? Il ne me semble pas : ils recourent au droit romain et aux auteurs anciens. Demante, certes bref, car il a choisi ce genre, soulève volontiers des questions à la fin de ses paragraphes.

Je ne saurais ici, pour que la suite de mon texte soit intelligible, ne pas dire quelques mots – forcément très sommaires et en même temps beaucoup trop lourds – de ce qu’on appelle « pandectisme » (terme forgé sur le mot « pandectes » qui est le titre grec de la compilation justinienne appelée aussi « digeste »). Ceux qui évoquent la grande question de l’Ecole historique du droit allemande, dont on fait justement de Savigny le père (et de Gustave Hugo le grand-père), semblent souvent mal saisir qu’il y a, au cœur de ce courant, il est vrai complexe, tendu et évolutif – et au fond paradoxal –, une forme de saisissante coupure, d’abord progressivement amplifiée, entre le monde du droit privé et le monde du droit public et familial, coupure appelée d’ailleurs à être résorbée par la généralisation du « conceptualisme » juridique à l’ensemble du monde du droit.

De façon caricaturale :

Les institutions politiques et (de façon moindre) familiales et le système des sources du droit eussent relevé du monde de l’histoire et de la nécessité, de l’organisme et de la coutume, et manifesté l’esprit du peuple – selon une orientation que l’on peut dire conservatrice et anti-individualiste (même si ce n’est pas sur le mode de l’excès puisqu’une telle pensée admettait de façon obligée l’évolution), un esprit en tout cas directement et explicitement dirigé contre les « idées françaises », et plus largement les abstractions supposées du droit naturel moderne, et bien entendu (telle était l’incidence de ces idées sur le versant du droit privé) contre la codification, ou bien un certain type de codification, d’ailleurs finalement mal compris s’il s’agissait de son sens le plus profond (celui d’une effective condensation historique) pour la France. Dans l’Ecole historique, les tendances « germanistes », qui pouvaient à bon droit se réclamer de certains aspects de la construction de Savigny, et en tout cas de celles de son rival Eichhorn, s’orienteront d’ailleurs par la suite, selon un esprit plutôt libéral au demeurant, vers une intelligence du droit privé du même ordre, fort compréhensible dans un tel cadre intellectuel, en affirmant leur hostilité rétrospective à la réception allemande du droit romain.

Mais ce furent, au sein de l’Ecole, s’agissant justement du droit privé, les orientations « romanistes » et systématiques qui pesèrent le plus, en particulier avec Puchta et sa « jurisprudence des concepts », puis avec Windscheid. Magnifiant en principe la coutume, l’Ecole historique s’accomplit en effet surtout dans l’exaltation de la doctrine, d’un « droit des juristes », vérité du « droit du peuple » à la manière dont, on va le voir, le droit romain est la vérité de tout droit. C’est la doctrine en effet qui, de façon ultime, fait éclore la conscience de soi du peuple sur le mode de la science, de la systématisation du déjà-là supposé du système. Or ce système, placé sous le signe organique, unifiant, de ce que Savigny désigne comme « rapport de droit » et « institution juridique » (ces deux notions chez lui se réfléchissent), est en quelque façon exprimé dans le droit romain dont la mise en forme donne ainsi accès à une sorte d’essence transhistorique du droit, à une substance formelle du droit (si j’ose dire, sans égards à l’usage historique de ce terme) qui, de toute façon, doit être placée, dans une manière de puissante réconciliation savante du réel et du rationnel, du système et de l’histoire, et même de la théorie et de la pratique, au cœur de tout système juridique positif sérieux imaginable. C’est une telle vue et son exploitation méthodique que l’on appelle alors pandectisme : ambition multiséculaire simplement revivifiée et durcie (que l’on songe, parmi d’autres, à Domat !), il va se trouver au point d’aboutissement de l’évolution du gros de l’Ecole historique qui juge que la réception allemande du droit romain a opéré comme révélation du sens même du droit, de la forme pure du droit, pour des juristes savants qui ont exprimé la plus authentique conscience du peuple en reconnaissant la valeur de ce droit (C’est une très bonne doctrine pour les professeurs !). L’on se trouve bien sûr au-delà de l’intelligence traditionnelle du droit romain comme ratio scripta appelée à jouer le rôle d’un droit commun supplétif (ou à vocation interprétative) du droit positif : le droit romain est la vérité même, la plus profonde, du droit positif qui ne saurait s’accomplir que dans cette conscience savante.

L’on ajoutera que la réception d’une telle vue d’ensemble était favorisée par le fait que le système du droit romain était compris par l’Ecole comme système de la volonté et même système des droits subjectifs, ce qui n’est peut-être pas très judicieux d’un point de vue historien, ce qui n’était d’ailleurs pas tout à fait la vue de Savigny qui récusait l’absence d’intelligence de la dimension organique du rapport de droit dans la grammaire séparatiste du droit subjectif, mais qui contribuait à conférer à ce droit romain reconstruit une dimension d’universalité et d’intemporalité parfaitement adaptée aux besoins du siècle…

Je ne saurais ici en dire plus : en langue française on lira par exemple certains écrits fort éclairants d’Alfred Dufour, Yan Thomas et surtout Olivier Jouanjan. Mais, s’il s’agit très généralement de la France – et de mes « considérations françaises » –, trois conclusions s’imposent :

Les vues les plus historisantes du XIXe siècle en matière de droit privé français, ainsi celles d’un Klimrath, doivent beaucoup moins qu’on ne le dit parfois à l’Ecole historique allemande (S’agissant de Firmin Laferrière, évoqué plus haut, il faudrait être moins affirmatif).

Ce sont au contraire les vues systématiques du droit civil qui, à partir du milieu du XIXe siècle, ont transposé du droit romain pandectiste à un droit français pandectisé la leçon définitive de l’Ecole, une sorte de jurisprudence, c’est-à-dire de science du droit des « concepts ».

C’est, vers la même époque, la systématisation pandectisante du droit public qui, notamment à partir de Gerber ou de Mommsen, puis de Laband, accouchera de toute une théorie générale publicisante formaliste – la « théorie générale de l’Etat » – qui, depuis, reçue en France avec un certain retard, tourne un peu en rond dans ses arabesques à prétentions géométriques.

Je ne pouvais être plus lapidaire. Mais l’on comprendra, qu’en dehors même du cas exemplaire d’Aubry et Rau la littérature privatiste des dernières décennies du XIXe siècle revête souvent un caractère assez différent de ce qu’annonce la caricature brossée au début du siècle suivant.

– VI –

Il est des formes de vie et de pensée qui vieillissent sans qu’aucun oiseau de Minerve ne se lève… C’est, peut-être, ce qui s’est passé en 1900 parmi les juristes, dans une certaine mesure sans doute parce que ce dont on supposait qu’il avait vieilli n’avait, d’ailleurs, pas tant vieilli que cela.

Il y a, comme toujours, ce qui saute aux yeux, et ce qui semble bien compliqué. Un rejet saute aux yeux. Plusieurs bons esprits prétendent n’aimer pas ce qui s’est fait dans la « science du droit » depuis bien longtemps. Cette crise frappe surtout le monde privatiste. Car le monde publiciste, lui, bien que rien n’ait vieilli chez lui, puisqu’il est, curieusement – universitairement du moins – assez récent, prend alors son envol, de façon disparate : citer les noms d’Hauriou, de Duguit et de celui qui se prépare encore – Carré de Malberg –, ne pas oublier l’excellent Michoud qui va mourir en 1916, c’est expliquer que le monde publiciste ne saurait être en crise puisqu’il se manifeste comme promesse au fond insaisissable, dès lors du moins que l’on s’éloigne de l’étonnante construction du Conseil d’Etat (condensée naguère par Edouard Laferrière, fils de Firmin) ou du travail qui demeure profondément historien d’Adhémar Esmein. D’ailleurs, l’ère qui vient va être celle, tout à la fois, de la socialisation et de la publicisation du droit. Faut-il, toutefois, rappeler que tous les maîtres fondateurs du droit public moderne sont issus du concours d’agrégation… avant sa division ?

Quelques maîtres du droit privé, donc, dont la préoccupation se trouve avivée autant par la codification allemande – le Bürgerliches Gesetzbuch (BGB, code civil) entré en vigueur en 1900, profondément marqué d’ailleurs par le pandectisme –, que par le centenaire en 1904 du Code civil, semblent mal à l’aise et en tirent d’assez grandes œuvres, chacun à leur manière – Gény, par exemple, avec ampleur, Saleilles par de nombreux assez longs petits textes dont aucun ne saurait laisser indifférent. Et puis il y a les autres. En lisant un peu systématiquement la littérature du temps, l’on repère chez les juristes novateurs les ondes de deux chocs philosophiques plus particuliers : à un Gény, les premiers livres de Bergson ont procuré une profonde émotion ; pour un Duguit, l’œuvre déjà développée de son collègue bordelais Durkheim a été une révélation avivant l’effet du comtisme à peu près officiel des hautes sphères du régime. Chez beaucoup, l’on relève de plus ou moins adroites références croisées.

* * *

Mais au fond, qu’est-il demeuré de cet ébranlement véritablement douloureux ? Assez peu je crois quant aux méthodes et à la formation. (Je laisse de côté de vastes et longs mouvements doctrinaux, jurisprudentiels ou parfois législatifs, touchant en particulier à l’abus de droit, à l’enrichissement sans cause ou bien au développement d’une responsabilité du fait des choses – ou bien encore, correspondant bien à certains aspects majeurs des évolutions en cours, le développement de la mise en forme doctrinale du droit du travail).

Trois aspects plus particuliers :

L’on s’était battu contre une exégèse mythifiée et qui n’avait guère existé telle qu’on la caricaturait (à supposer que l’exégèse ne puisse jamais être une grande chose, ce qu’il est difficile de penser après les cardinaux de Lubac ou Daniélou, le P. Spicq, Gilbert Dahan et quelques autres, pour ne considérer – au-delà – ni les Pères, ni le Talmud !), une exégèse qui ne pouvait pas, de toute façon, ni ne pourra ne pas exister car, là où il y a de la loi, et même de la jurisprudence bien entendu, là où il y a du texte qui n’est pas parole vive et dont l’auteur ne peut pas activement corriger ce qu’on lit dans son texte, là où le texte n’a plus le secours de son père, selon la belle image de Socrate dans le Phèdre, là il y a de l’exégèse, s’ouvre le jeu, tendant vers l’infini, même dans le « littéralisme » revendiqué, de l’exégèse : l’exégèse est au cœur du déploiement des savoirs dogmatiques. L’on pourra toujours, avec Gény, dénoncer la « méthode traditionnelle » et évoquer la « libre recherche scientifique » : dans le monde du code, il faut viser le code dès qu’on le peut et cela ne nuit guère à l’imagination scientifique ni à l’efficace de l’esprit évolutif des temps…

Le pandectisme latent, le formalisme, l’« abstraction », faisaient aussi l’objet de nombreuses critiques se réclamant, répétitivement, de la « vie ». Mais, s’il était aisé de critiquer une routine scolaire qui semblait avoir oublié le système des justifications qui avait, trois-quarts de siècles plus tôt en Allemagne, pu donner sens à certain style de l’exposition dogmatique, il ne pouvait être sérieusement envisagé dans la durée de se débarrasser de cet appareil intellectuel seul capable, malgré tout, de constituer comme haute discipline le droit civil français et, de proche en proche, de transformer toute discipline juridique en système de savoir parfait dans son ordre, avec ses « concepts », ses « catégories », ses « principes », ses structures (ses rapports…) – et parfois même, par cette grammaire commune, ses communications avec les autres monades disciplinaires.

Bref, même au nom de la « vie », les juristes ne pouvaient guère espérer sacrifier et les textes et les concepts…

L’on s’était revendiqué du juge contre le législateur : mais ce combat-là était gagné depuis bien longtemps et nous n’ignorons plus que la jurisprudence intéressait les juristes dès la première moitié du XIXe siècle, comme elle avait hanté le monde ancien. Tout au plus passa-t-on, dès le milieu du XIXe d’ailleurs, de l’intérêt à la considération (puis, trop souvent par la suite, par une boucle étrange, à cette révérence dont on avait privé le code), dans le cadre d’une intelligence un peu (trop peu) renouvelée de la question de l’interprétation et sur le fond idéologique d’une historisation et d’une socialisation du droit. Mais sans nullement, bien au contraire, renoncer aux ambitions systématiques qu’encourageait plutôt la mise en ordre d’arrêts innombrables ne suggérant pas par eux-mêmes, à la façon d’un code, un ordre d’exposition du droit.

Même Planiol, l’un des civilistes novateurs, mais aussi l’un des grands historiens du droit de son temps, surprend moins qu’on ne l’annonce parfois. Son élégant Traité élémentaire de droit civil demeure une illustration remarquable de la méthode d’exposition systématique chère à un auteur nourri de pandectisme même s’il fait toute sa place à la systématisation de la jurisprudence et s’il assaisonne son exposé de remarques historiques ou comparatistes qui ne suffisent pas à bouleverser l’esprit d’un travail au fond – inévitablement – classique.
L’on en avait appelé au droit comparé, en particulier avec Saleilles et Lambert, mais nous savons qu’au Collège de France, à l’âge des innombrables lecteurs royaux canonistes, généralement plusieurs à la fois entre le milieu du XVIIe et le milieu du XVIIIe siècles, avait succédé l’âge des professeurs de droit de la nature et des gens, de 1774 à 1887, et puis celui, justement, des « législations comparées », de 1831 à 1919, avec au moins, sur trois maîtres (tous excellents d’ailleurs dans leurs genres différents), un homme vraiment épris d’études comparatives, Edouard de Laboulaye, de 1849 à 1883. Et nous savons aussi que ce même Laboulaye, non content d’avoir été l’un des initiateurs de la Revue historique de droit français et étranger, a été le premier président de la Société de législation comparée lorsqu’elle fut créée en 1869. Nous n’ignorons pas non plus l’intensité de la curiosité pour les droits étrangers et même le comparatisme, manifestée en particulier dans les revues dès la Restauration, et de façon plus impressionnante encore sous Juillet.

Or, s’il s’agit de Saleilles, son très ambitieux projet sur cet aspect (car il en est d’autres) ne semble guère avoir marqué la durée. Différent de celui de Montesquieu, il en revêtait au fond l’ambition. L’Esprit des Lois prétendait construire une sorte de théodicée inavouée (et puissamment sécularisée) de l’engendrement des systèmes de droit – un système rationnel de la diversité légale. Dans les conclusions qu’il donne au « Premier Congrès international de droit comparé », organisé à Paris en 1900, Saleilles évoque, en des termes assez curieux d’ailleurs, une « science » qui serait « non plus la méthode comparative ou la méthode du droit comparé, mais la science du droit comparé au sens juridique du mot ». Une telle « discipline distincte, indépendante et autonome » devrait « dégager de l’ensemble des institutions particulières un fond commun ou tout au moins des points de rapprochement susceptibles de faire apparaître, sous la diversité apparente des formes, l’identité foncière de la vie juridique universelle ». C’était, au fond, en reprenant toutefois un thème issu de façon très claire de la tradition de l’Ecole historique et du pandectisme, pousser une sorte de naturalisme fort loin sans le dire et d’une façon qui pouvait jurer avec des aspects plus historistes des positions de Saleilles.

L’on sait, quoi qu’il en soit, que tel ne sera pas le chemin qu’emprunteront les études comparatives qui progresseront au fond plus modestement et finiront par élaborer quelques décennies plus tard une classification des « familles » de droit que les effets de longue durée du comparatisme, justement, d’ordre mimétique, comme la juridiction universelle désormais des droits de l’homme, tendent à diluer peu à peu.
L’on avait découvert la sociologie, cette nouvelle discipline totale qui ignorait par contre, par nature, les ambitions architectoniques de la philosophie. L’Ecole durkheimienne s’était d’emblée intéressée au monde du droit et un certain nombre de juristes avaient été d’emblée séduits. Peut-être est-ce là que l’effet de la crise 1900 du savoir dogmatique a eu les plus durables effets (ou peut-être : a le mieux reflété une nouvelle orientation de fond de l’époque), au moins de quatre manières :

Du fait, en premier lieu, de certaines œuvres importantes, telles celles, très différentes, en France – j’évoque seulement quelques disparus – de Henri Lévy-Bruhl, Georges Gurvitch, Gabriel Le Bras ou Jean Carbonnier.

Du fait, en deuxième lieu, en dehors d’enseignements sectoriels développés ou du moins prévus dans les divers D.E.S en 1959, du développement significatif de certaines disciplines spécifiques – en particulier la criminologie, la sociologie politique et la science administrative, qui donnent lieu à des enseignements et à des recherches nombreux – mais aussi de l’affirmation progressive d’institutions tournées de façon plus large vers la sociologie du droit (ainsi le Laboratoire de sociologie juridique).

Dans toute la mesure où, aussi, sinon la sociologie, du moins une certaine considération que l’on pourrait dire de sociographie statistique accompagne d’assez nombreux enseignements dogmatiques.

Enfin parce que, de même que, ainsi que je le disais il y a un instant, une certaine vocation à une consécration législative française est désormais reconnue aux effectivités législatives étrangères, de même la considération de diverses sortes d’effectivités sociales, d’abord seulement – et justement – comprises (très précisément à partir de la réforme des régimes matrimoniaux de 1964), comme un instrument d’aide à la décision, est peu à peu devenue un argument puissant en faveur de la modification de la légalité.

– VII –

Il me faut conclure ces considérations largement historiques et françaises, mais qui revêtent peut-être une portée un peu plus large. J’espère qu’elles peuvent éclairer, au moins partiellement, les questions qui se posent à nous au regard de certaines réalités assez lourdes que je condenserai dans deux séries d’observations à gros traits.

Les Facultés de droit, sans l’économie ni (s’il s’agit du moins des étudiants) l’ « administration économique et sociale », compteraient dit-on 170 000 étudiants et 1250 professeurs, dont les filières de recrutement se sont diversifiées – ne comptons pas les autres personnels, moins immédiatement utiles ici à ma comparaison mais dont la considération renforcerait la portée de mon observation, en particulier les 2250 maîtres de conférences. Une vingtaine d’universités ont été créées en un tiers de siècle qui, s’ajoutant à toutes celles que les éclatements et regroupements complexes consécutifs à mai 1968 avaient fait éclore, ont porté le nombre d’universités à environ quatre-vingts : si toutes ne possèdent pas une U.F.R. de droit, c’est toutefois, du fait des « antennes », dans près de quatre-vingt-dix « sites » que le droit se trouve enseigné dans le cadre de facultés de droit, dont un grand nombre n’ont évidemment aucune sorte de tradition universitaire. Cela signifie qu’il y a eu en un siècle, tandis que la population française augmentait de moitié, un décuplement du nombre des étudiants en droit, une multiplication par six du nombre des seuls professeurs, une multiplication par six aussi des lieux facultaires d’enseignement du droit… Si l’on évoquait les formations de « troisième cycle », le rapport serait démesurément accru.

En second lieu, l’ensemble du système des facultés de droit est soumis à la concurrence d’écoles rendues puissantes par la sélection d’effectifs étudiants mieux formés et par la possibilité de fixer des droits d’inscription élevés – et d’écoles désireuses parfois, de façon compréhensible, de jouer un rôle accru dans la formation juridique. La baisse générale du niveau proprement « secondaire » de l’immense majorité des étudiants affecte en conséquence de façon encore aggravée les facultés de droit.

* * *

Diverses orientations pourraient être imaginées au regard de ces évolutions. Mais il en est deux qui ne dépendent en aucune manière des facultés de droit. Il est impossible ainsi à quelques-unes d’entre elles de se constituer d’elles-mêmes en Grands établissements dérogeant au droit commun. Il ne leur appartient pas davantage de constituer une forme de collège servant de sas formateur entre le lycée et la faculté.

La première solution semblerait pourtant souhaitable, seule peut-être de nature à sauver un haut enseignement universitaire du droit, d’autant qu’elle n’interdirait pas aux étudiants qui ne seraient pas admis dans les Grands établissements de poursuivre des études de droit dans les facultés « ordinaires ». Mais elle heurte un sentiment d’égalité qui se concentre affectivement sur l’Université en feignant de ne pas apercevoir que notre système d’enseignement supérieur est déjà fort différencié…

La seconde solution me paraîtrait constituer une sorte de fuite en avant dans l’allongement perpétuel de la formation des jeunes gens et la dilution accrue d’efforts en eux-mêmes formateurs : je ne la crois pas souhaitable.

Mais il est ce que les Facultés pourraient, sans véritable difficulté légale en vérité, essayer de faire en prenant collectivement une conscience accrue de ce que la meilleure « professionnalisation » réside dans la formation la plus solide et la plus intégrée, singulièrement alors que leur homogénéité semble menacée.

Les facultés de droit ne peuvent assurément pas se renier car cela n’aurait aucun sens intellectuel sérieux pour les motifs que j’ai essayé d’expliquer : l’enseignement dogmatique de la dogmatique (avec, bien entendu, ses « travaux pratiques ») doit demeurer – et ne saurait ne pas rester – prépondérant en leur sein, assorti de toutes considérations historiques, sociologiques ou même philosophiques propres à assurer une meilleure compréhension des matières.

Mais les facultés doivent réfléchir attentivement à trois grandes séries de questions : comment agencer au mieux les disciplines historiques et sociologiques, afin de les faire servir à la formation propre de juristes ?

Comment redonner une place un peu accrue à l’économie politique qui est désormais, de façon ridicule au regard des exigences de l’époque, tout à fait résiduelle dans les études juridiques ?

Quelle place faire à deux disciplines à peu près exclues des Facultés de droit – deux disciplines dont on aura compris qu’elles étaient tout particulièrement chères à Armand-Gaston Camus et que je les crois essentielles à la formation d’un juriste : l’art oratoire compris, avec ses dépendances, comme une méthode structurante dans nos domaines ; les doctrines de la philosophie morale sans le secours desquelles je tends à penser que bien des juristes – à commencer par les juges – peinent à simplement poser de la meilleure manière certaines très graves questions, à savoir du moins qu’il est plusieurs manières de les poser ? Bref : comment renouer avec Cicéron parmi les juristes ?

Au-delà de ces questions importantes, ces facultés doivent, avec lucidité, se demander si, en perdant peu à peu le sens d’un droit commun, au moins pour la formation, elles n’ont pas beaucoup perdu. Le rôle longtemps joué par le droit romain, assumé ensuite par le droit civil, doit être maintenu pour le second, reconsidéré, de façon certes limitée, pour le premier (je parle évidemment du droit privé romain dans la longue durée occidentale et non des institutions sociales et publiques romaines antiques parfois enseignées aujourd’hui, qui ne concernent pas « le droit », si passionnantes soient-elles). Davantage : le rôle du droit civil, partout important, doit être symboliquement réaffirmé et le système de la notation tenir compte de cette suprématie consentie ; le droit civil est non seulement une « matière » utile à tous, en toute hypothèse, mais il est la « discipline » par excellence, l’instrument de la mise en « forme », le grand instituteur des juristes.

C’est un publiciste, et non un civiliste, qui le reconnaît après y avoir beaucoup pensé, et en n’ayant pas toujours pensé cela… Un publiciste convaincu au demeurant qu’il convient de maintenir une place très importante au droit administratif général mais sous la condition de ne pas le présenter comme un droit déduit des propres paroles de l’écriture sainte des textes fondamentaux, comme trop le font aujourd’hui, mais comme une discipline forgée historiquement (ce qui implique d’ailleurs aussi l’enseignement principalement historique et comparatiste du droit constitutionnel). Cette alliance d’un droit civil dont, sans en négliger assurément les tensions et les difficultés, la systématicité serait amplifiée par l’art et du subtil contrepoint d’un droit administratif historique ne ferait d’ailleurs, non pas à dessein mais par la redécouverte de la relative fécondité d’une vue passée, que renouer avec la distinction qu’opérait l’Ecole historique, on l’a vu, entre des pandectes manifestant la raison systématique dans l’ordre du droit et un droit public inscrit dans l’empire, plus relatif dans cette construction, de l’historicité…

Au-delà d’une licence uniforme, il faut assurément limiter les effets d’une parcellisation des savoirs tendant vers l’infini, c’est-à-dire, nettement diminuer le nombre de formations en accroissant ainsi, mécaniquement, leur sélectivité et leur valeur formatrice, multiplier les troncs communs au sein de chaque grande branche des savoirs juridiques supérieurs, abolir la distinction – la séparation – extrêmement nuisible des masters « Recherche » et « Professionnels », et bien entendu, ne consentir aucune allocation de recherche à qui n’aurait pas au moins obtenu deux masters de niveau 2 dont un revêtant une signification disciplinaire suffisamment large.

A défaut de pouvoir, désormais, espérer réunifier les concours juridiques d’agrégation, que faudrait-il faire ? L’idéal, qui permettrait d’ailleurs d’échapper à certains vices du système actuel et de résoudre la question de l’articulation des grades et des corps, serait probablement d’empiler trois concours progressivement spécialisés, je reviendrai ailleurs sur cette question technique. Au moins faudrait-il, très rapidement à mon sens : restaurer en premier lieu un écrit, comme cela fut le cas pendant quelques décennies – mais avec plus de portée, comme première et sélective épreuve –, un écrit portant sur une ou plusieurs questions générales désignées par le précédent jury ; simplifier, en second lieu, de la manière la plus radicale, le jeu des options qui aboutit à démultiplier encore les quatre agrégations juridiques et politique.

Ces simples mesures devraient permettre d’augmenter les chances qu’un corps de professeurs juristes plus uni et plus conscient de soi, et hiérarchisant mieux les enjeux, contribue plus efficacement à la formation, en exemplaires suffisants, de ce jeune juriste idéal dont nous ne devons pas seulement rêver.

Texte des débats ayant suivi la communication