Le droit de la famille et la mondialisation

Séance du lundi 14 mars 2016

par Mme. Hélène Gaudemet-Tallon,
Professeur émérite à l’Université de Panthéon-Assas

 

 

Monsieur le président,
Monsieur le Secrétaire perpétuel,
Mesdames, Messieurs,

Lorsque le Président Gilbert Guillaume, m’a demandé si je ferais une communication sur le thème « Mondialisation et droit de la famille » j‘en ai été très honorée et j’ai accepté, sans mesurer la difficulté que j’aurais à traiter de ce sujet en 40 minutes devant votre savante assemblée. La question est en effet à la fois d’une grande importance car comme l’écrivait Jean Carbonnier, « la famille intervient comme relais principal de la conscience collective » et d’une redoutable complexité.

La mondialisation a un impact considérable sur le droit de la famille. Elle se manifeste par un accroissement des hypothèses de familles internationales et  des mouvements de personnes : chacun sait que dans des cas de plus en plus nombreux les époux ou les partenaires sont de nationalité différente, que les  personnes ayant plusieurs nationalités sont de plus en plus nombreuses. En Europe, la liberté de circulation des personnes, un des principes fondamentaux du droit de l‘UE, amplifie ces phénomènes et chacun de nous connaît des couples « Erasmus ». La mobilité des personnes n’est pas seulement intra-européenne : elle est mondiale : des européens vont vivre au Canada, aux Etats-Unis, en Chine, au Japon.  De son côté l’Europe accueille parfois sereinement, parfois douloureusement (et je fais allusion ici au problème actuel des « migrants ») des personnes venant de tous les continents.  Bien souvent,  la mobilité ne se joue pas en une seule fois :  on ne quitte pas un pays pour s’établir définitivement dans un autre  mais on changera  plusieurs fois au gré des impératifs professionnels, des aléas économiques ou climatiques, des conflits familiaux, ou simplement du temps qui passe faisant souhaiter prendre sa retraite au soleil du sud plutôt que dans le brumes du nord. De plus, la rapidité et la facilité des moyens de communication autorisent des déplacements dont le but est de s’affranchir des contraintes du droit de l’Etat auquel on est normalement rattaché par la résidence ou par la nationalité : le « tourisme procréatif » est une réalité qui pose de redoutables problèmes

En effet, à cette internationalisation des familles s’ajoutent les développements fulgurants des sciences de la reproduction humaine. Alors qu’au milieu du XXème siècle, il était encore difficile aux couples de maîtriser la procréation, que l’action en recherche de paternité était hasardeuse car la preuve de la paternité n’était pas assurée de façon fiable, de nos jours, en ce début du XXIème siècle, les données ont radicalement changé : la contraception, le « planning familial », les tests ADN,  les diverses techniques de procréation médicalement assistée (PMA), voire le recours à la gestation pour autrui (GPA)  entraînent une dissociation entre sexualité et  procréation  et obligent à une nouvelle réflexion sur la notion de famille.  Et les Etats n’acceptent pas tous de la même façon ces nouveautés scientifiques.

Il faudrait aussi savoir ce  que recouvre le mot « famille », et très vite, il apparaît qu’une définition précise  est impossible à donner. Pendant longtemps la famille s’identifiait au couple marié :  la « fille-mère »,  les concubins,  les enfants « illégitimes » étaient mis à l’écart. Plus récemment  on est passé de la fille-mère à la « famille mono-parentale », entre mariage et concubinage existent le PACS en France et toutes les variétés de partenariats enregistrés, d’union civiles rencontrés à l’étranger ; les enfants nés dans le mariage ou hors mariage (ces derniers étant maintenant en France plus nombreux que les premiers) ont tous  les mêmes droits ; la banalisation du divorce entraîne l’émergence de « familles recomposées » et le mariage entre personnes de même sexe est admis dans de nombreux Etats. La grande presse relate de temps à autre des cas de « familles »  qui sortent des schémas classiques : pour ne donner qu’un exemple, récemment à Rio de Janeiro, un notaire a validé un mariage entre trois femmes qui étaient en ménage depuis 3 ans et dont l’une envisageait de concevoir un enfant (par insémination artificielle) qui devait porter le nom des trois femmes. Cette union était dite « polyaffective » ! Et les anthropologues, les ethnologues nous révèleraient sûrement bien d’autres formes de « familles ».  Il y a ainsi une très grande difficulté à savoir ce qu’on met sous le mot « famille » et il serait risqué de vouloir en donner une définition. C’est encore Jean Carbonnier qu’il faut citer : « Les savants d’il y a cent ans se demandaient d’où venait la famille, ceux d’aujourd’hui se demandent plutôt où elle va… ». On parle de « famille incertaine ». ou encore de « famille inssaisissable ».

Enfin les sources du droit sont multiples : normes étatiques, droit de l’Union européenne, de la Convention européenne des droits de l’homme, droit issu d’autres conventions internationales. Et dans de nombreux pays,  le droit de la famille est indissociable de la religion:  les pays de droit musulman, mais aussi Israël,  ou encore le Liban où n’existe pas à ce jour  de mariage civil et où chaque communauté voit son droit familial régi par sa religion .  Certes, en France, en Europe, la religion n’est pas prise en compte par le droit de la famille : les discriminations en raison de la religion sont interdites.  Mais l’accroissement des contacts entre  des personnes dont le statut personnel relève de la religion et d’autres relevant d’un droit laïc est source de difficultés. Ainsi,  face à des sources juridiques multiples, à propos d’une entité insaisissable, la « famille », confrontée à des développements  scientifiques prodigieux en matière de procréation,  en présence d’un accroissement rapide des situations familiales à caractère international,  il paraît difficile de maîtriser cet ensemble et de dégager en 40 minutes l’essentiel de la problématique générée par la « mondialisation » en « droit de la famille ».

Cet exposé ne peut prétendre à l’exhaustivité : ainsi je ne parlerai pas du regroupement familial question qui relève plutôt du droit des étrangers ni de la question des mariages de complaisance : la mondialisation risque d’en multiplier les cas,  le droit continue à lutter contre eux, comme il l’a toujours fait sans que de véritables nouveautés méritent de retenir l’attention dans le temps très bref qui m’est imparti.

Comment le droit de la famille réagit-il  à la mondialisation de la société ? Je m’attacherai  tant au droit matériel, substantiel, c’est à dire aux règles de fond, qu’au droit international privé (les règles permettant en présence d’une situation internationale de désigner le tribunal compétent,  la loi applicable, le sort fait au jugement étranger).

La mondialisation oblige à s’interroger sur la plus ou moins grande force des frontières étatiques : parfois il y a « atténuation des frontières étatiques » ce qui retiendra notre attention dans la première partie de cet exposé (I), parfois, parce que les droits matériels de chaque Etat restent différents, il y a « maintien des frontières étatiques », ce que nous verrons dans une seconde partie (II).

 

L’atténuation des frontières étatiques

 

Atténuation des frontières : que faut-il entendre par là ? Parfois un simple affaiblissement des frontières se traduisant par des rapprochements des droits (A) ; parfois disparition des frontières, et on assiste alors à une véritable unification des droits (B)

 

L’affaiblissement des frontières :  le rapprochement des droits.

 

Ce rapprochement est certain s’agissant des dispositions substantielles du droit de la famille. Le principe  du  divorce est maintenant admis dans la quasi-totalité des Etats, même si les modalités restent fort différentes d’un Etat à l’autre.  A ma connaissance seuls deux Etats ignorent le divorce : le micro-Etat du Vatican  et les Philippines. Dans l’Union européenne, tous les Etats admettent maintenant le divorce, y compris Malte qui a été le dernier  à l’introduire  dans sa législation. Et la tendance commune est de simplifier au maximum les procédures de divorce, avec parfois l’admission d’un divorce « sans juge » . –Un même phénomène de rapprochement se constate s’agissant du statut juridique accordé à des partenaires qui ne veulent pas se marier, mais souhaitent cependant donner un cadre juridique à leurs relations : cela a été le PACS en France, les divers partenariats enregistrés  (appelés parfois « unions civiles » ) dans de nombreux autres Etats, partenariats ouverts à des couples homosexuels ou hétérosexuels (c’est le cas de la France) ou parfois réservés aux couples homosexuels (en Suède par exemple).  La Cour de Strasbourg oblige les Etats du Conseil de l’Europe à offrir aux couples homosexuels au moins cette forme de statut juridique (sans aller jusqu’à les obliger à prévoir le mariage homosexuel) : l’Italie a ainsi été condamnée le 21 juillet 2015 parce qu’elle n’offrait aucun statut juridique aux couples de même sexe et prépare actuellement une loi pour remédier à cette lacune.

S’agissant de ces derniers,  l’accroissement, ces dernières années, du nombre d’Etats qui connaissent le mariage homosexuel est significatif et ce malgré les réticences fortes qui se sont souvent manifestées. Le mariage entre personnes du même sexe admis initialement en Europe aux Pays-Bas en 2001 est maintenant autorisé dans 12 Etats de l’UE (avec un doute pour la Slovénie : mariage homosexuel autorisé par une loi de mars 2015 mais rejeté par un référendum en décembre 2015) ainsi qu’en Norvège et en Islande. Hors d’Europe, le mariage homosexuel est admis en Afrique du Sud, en Argentine, au Brésil, aux Etats-Unis depuis une décision importante de la Cour suprême du  26 juin 2015,  au Mexique, en Nouvelle-Zélande, en Uruguay et le nombre de ces Etats augmentera probablement encore.  Il est certain que la mondialisation  a produit ici , de 2001 à 2015, un effet de mimétisme  qui n’est sans doute pas terminé.

Parfois le rapprochement va au delà du mimétisme et s’impose juridiquement car il résulte d’une convention internationale .  Il faut citer ici certaines  conventions de la Conférence de La Haye contenant des dispositions à caractère matériel  qui  se sont préoccupées du sort des enfants : cette préoccupation est ancienne, mais je ne  mentionnerai qu’une convention particulièrement significative : la convention de 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants a un impact sérieux sur la gestion des crises familiales lorsque, souvent à l’occasion ou après une procédure de divorce, un des parents enlève illicitement l’enfant dans un pays étranger, cas  extrêmement  fréquents. Les drames inhérents à ces situations ne sont pas évités certes, mais, dans toute la mesure du possible, l’intérêt de l’enfant est préservé.  La  convention prévoit que l’enfant ne revient pas dans le pays d’origine si cela représente pour lui un danger sérieux (art.13) et ceci a été l’occasion de nombreux arrêts de la CJUE et de la Cour EDH, la difficulté étant bien souvent d’apprécier le « danger sérieux » qu’un retour dans le pays d’origine ferait courir à l’enfant. On pourrait mentionner encore – mais je n’ai pas le temps de développer –   la convention de l’ONU de 1990 sur les droits de l’enfant et celle de La Haye de 1993 sur l’adoption.  Ces conventions internationales concernant les mineurs ont contribué et contribueront encore à des rapprochements entre les droits  nationaux de la famille.

Ces rapprochements, qu’ils découlent de simples mimétismes ou de conventions internationales, concernent le droit matériel, substantiel  de la famille : les frontières sont seulement affaiblies. Mais parfois, on va plus loin, il y a disparition de la frontière et une véritable unification du droit.

 

La disparition des frontières : l’unification du droit

 

Cette unification du droit se rencontre essentiellement en droit international privé de la famille. De quoi s’agit-il ?  Prenons un exemple : un allemand s’est marié en Suède avec une suédoise ; ils vivent aux Pays-Bas où ils ont eu un  enfant. Dix ans après ils veulent divorcer :  le mari voudrait agir en Allemagne, et la femme en Suède, leur avocat leur conseille les juridictions néerlandaises : quel est le tribunal compétent  et le tribunal compétent pour le divorce le sera-t-il aussi pour statuer sur la garde de l’enfant?  quelle sera la loi appliquée à leur divorce  et à la garde de l’enfant? la loi nationale de l’un des époux, ou la loi de la résidence du couple ? Si une décision est rendue en Allemagne sera-t-elle reconnue en Suède ? (et vice-versa). Le droit international privé entend répondre à toutes ces questions : recherche du juge compétent, de la loi applicable, de la reconnaissance des décisions. Initialement chaque Etat avait ses propres règles de droit international privé.

L’intensification de l’internationalisation des familles  a conduit, depuis le début du XXIème siècle,  au sein de l’Union européenne à la création d’ un droit international privé européen de la  famille : pour reprendre l’exemple précédent, il importe en effet d’éviter les hésitations sur le tribunal compétent et il faut que la loi appliquée soit la même en Allemagne et en Suède et que la décision rendue  dans l’un de ces Etats soit facilement reconnue ensuite dans tous les Etats membres de l’UE.

Après le traité d’Amsterdam, le législateur européen a donc estimé nécessaire de poser des règles uniformes de droit international privé pour diverses questions concernant la famille. Plusieurs règlements ont été adoptés entre 2000 et 2012 unifiant le droit international privé en matière de responsabilité parentale, de divorce, d’obligations alimentaires, de successions, et le 2 mars 2016 la Commission a publié une proposition pour que le Conseil adopte deux nouveaux règlements  sur le DIP des régimes matrimoniaux et des relations pécuniaires entre partenaires enregistrés selon la procédure de la coopération renforcée (17 Etats dont la France seraient parties prenantes)

Ces règlements, même s’ils sont souvent trop complexes, devraient rendre de grands services : ils ne remettent pas en cause la souveraineté des Etats en ce qui concerne le contenu du droit de la famille sur lequel les Etats gardent leurs pouvoirs (sous réserve d’un contrôle de la Cour de Strasbourg) mais ils assurent que la loi appliquée sera la même quel que soit l’Etat membre dont les tribunaux ont été saisis  et que la décision rendue sera facilement reconnue dans les autres Etats membres.

Un  trait saillant de ce droit international privé européen de la famille est la place très importante reconnue à l’autonomie de la volonté :  le plus souvent ,les intéressés peuvent se mettre d’accord sur le tribunal qu’ils entendent saisir et  choisir la loi applicable (choix encadré quand même).  La place ainsi reconnue à la volonté privée permettra peut-être une meilleure adéquation de la règle de droit à chaque situation ; d’un autre côté on peut voir dans cette promotion de l’autonomie de la volonté une consécration de l’individualisme qui caractérise nos sociétés, ce qui ne serait pas sans risque. Il est  trop tôt pour savoir si ces solutions sont bonnes ou non.

De façon générale le rattachement à la résidence habituelle est préféré et le rattachement à la nationalité disparaît ou n’est retenu que de façon marginale. Ce « basculement » de la nationalité à la résidence est normal dans un espace intégré comme l’UE qui pose en principe la non-discrimination en raison de la nationalité. On peut toutefois regretter cet effacement de la nationalité dans les rapports avec les Etats tiers : en effet,  la règle de conflit de lois contenue dans les règlements a, en général, une « portée universelle », c’est à dire s’applique même si le critère de rattachement (donc  la résidence habituelle) se trouve hors de l’UE. Ainsi un couple français résidant en Iran verra son divorce soumis à la loi iranienne (si du moins il n’a pas exercé sa faculté de choisir la loi française, loi nationale commune : on voit là l’intérêt de l’autonomie de la volonté).

Notons que le droit international privé européen n’est pas intervenu en matière de filiation…l’unification ne sera pas aisée en ce domaine et nous verrons tout à l’heure que les développements des techniques de procréation assistée soulèvent tant de questions qu’il est compréhensible que le législateur européen ne se soit pas encore aventuré sur ce terrain.

Il y a bien ainsi une unification européenne  de nombreuses règles de droit international privé de la famille.

Au niveau réellement international, les conventions portant sur le droit international privé de la famille sont nombreuses mais ont connu des fortunes diverses, les unes étant ratifiées par de nombreux Etats, d’autres par un petit nombre seulement.  Il faut à nouveau citer ici la Conférence de La Haye qui est intervenue à plusieurs reprises avec un succès certain pour adopter des conventions de droit international privé sur les obligations alimentaires et sur la protection des enfants et des adultes. Il serait  souhaitable que se développent ces conventions internationales multilatérales qui ont vocation à s’appliquer dans de très nombreux pays.

Parfois l’unification des règles de droit international privé est limitée à deux Etats, par voie de convention bilatérale, négociée entre la France et un Etat tiers.  Ces conventions  ne sont pas  très nombreuses en matière familiale. L’une d’entre elles mérite une mention spéciale :  la convention franco-marocaine du 10 août1981 qui suscite un contentieux abondant et  comporte des règles de reconnaissance des décisions mais aussi  de conflits de lois : loi applicable au mariage et à la dissolution du mariage.

J’aurai l’occasion d’y revenir

La disparition des frontières par l’unification des divers systèmes de droit international privé résultant soit du droit de l’Union européenne soit de conventions internationales est donc incontestable et importante. Mais, en revanche si l’on  a pu constater  certains rapprochements entre  les droits matériels de la famille,  ces droits restent très différents d’un Etat à l’autre car  ils sont l’expression de traditions et de valeurs propres à chaque Etat. Pour tenir compte de ces différences il y a alors maintien des frontières étatiques, ce à quoi nous arrivons maintenant.

 

Le maintien des frontières étatiques

 

Chaque droit national, et je me placerai ici du point de vue du droit français, ouvre plus ou moins facilement la porte au jeu des droits étrangers sur son territoire.

Il faut trouver l’équilibre entre  l’accueil nécessaire des droits étrangers et la sauvegarde des valeurs essentielles du for. Moins poétique et moins radicale que Musset pour qui « Il faut qu’une porte soit ouverte ou fermée » , j’ajouterai pour caractériser l’attitude du droit français à l’égard des droits étrangers une situation intermédiaire : après la porte ouverte (A)  et la porte fermée (B), je constaterai qu’actuellement il y a des situations où la porte n’est ni ouverte ni fermée, c’est une porte entrebaillée. (C).

 

La porte ouverte

 

Je ne reviendrai pas sur la large place laissée à l’autonomie de la volonté par le droit international privé de l’UE qui permet de choisir une loi étrangère dans le cadre prévu par les règlements.

Sous cette rubrique de « porte ouverte », j’insisterai d’abord sur la reconnaissance de plus en plus facile, non seulement des jugements étrangers, mais aussi de simples situations constituées à l’étranger.

La reconnaissance des jugements est de plus en plus aisée en droit positif français : depuis l’arrêt Cornelissen de 2007 de la cour de Cassation il suffit que la juridiction étrangère ait un lien suffisant avec l’affaire, qu’elle n’ait pas été choisie frauduleusement et que la décision rendue ne heurte pas l’ordre public international français. Ainsi les jugements étrangers rendus en droit de la famille  sont facilement reconnus en France. Il faut éviter qu’un époux divorcé dans un Etat soit encore marié dans un autre…

C’est la même idée qui préside à une théorie récemment développée en doctrine, celle de la « reconnaissance des situations ».  En la résumant il s’agit de reconnaître en France des situations constituées à l’étranger en dehors de toute décision judiciaire :  lorsqu’une situation familiale s’est « cristallisée » dans un Etat, cristallisation qui peut résulter soit d’une intervention d’une autorité publique (mariage célébré à l’étranger), soit simplement de l’effectivité de cette situation, il importe qu’elle soit a priori « reconnue »  dans les autres Etats. Les justifications de cette reconnaissance  sont la nécessaire permanence du statut personnel,  le respect de la vie privée et familiale garanti par la Convention européenne des droits de l’homme et la Charte des droits fondamentaux, et le respect des prévisions légitimes des intéressés ; s’y ajoute pour l’Union européenne la volonté de faciliter la libre circulation des personnes dans l’espace européen et de donner un contenu à la notion de citoyenneté  européenne.  On ne se préoccupera pas alors de savoir quelle a été la loi appliquée ; il suffira de constater que la situation s’est constituée sans fraude et n’est pas contraire à l’ordre public de l’Etat dans lequel elle est invoquée.  Je ne donnerai qu’un exemple illustrant cette nouvelle méthode : un arrêt de la Cour européenne des droits de l’homme du 28 juin 2007  dans l’affaire Wagner c.Luxembourg. Un enfant avait fait l’objet au Pérou d’une adoption plénière par une femme luxembourgeoise célibataire. Or le droit luxembourgeois réserve l’adoption plénière  aux couples mariés et donne compétence à la loi nationale des adoptants pour régir les conditions de l’adoption. L’adoption n’était donc pas valable au regard du droit luxembourgeois. Pourtant la Cour européenne des droits de l’homme s’est prononcée pour la reconnaissance de l’adoption au Luxembourg estimant nécessaire tenir compte de la « réalité sociale »  et de l’ « intérêt supérieur de l’enfant ». L’enfant adopté vivait avec l’adoptante au Luxembourg  et le refus de reconnaissance aurait porté atteinte à sa vie familiale.

Cette méthode de la « reconnaissance » des situations fait l’objet de nombreux débats en doctrine, mais elle semble appeler à prospérer et est à mon avis étroitement liée à la mondialisation : lorsqu’une situation touchant à l’état des personnes est née dans un pays elle doit être reconnue dans les autres  sans se heurter à des différences entre les droits étatiques qui iraient à l’encontre du droit de chacun à avoir une vie familiale.

Une autre manifestation de la « porte ouverte » sur les droits étrangers est l’acceptation d’institutions inconnues de notre droit :  l’exemple le plus net est le traitement par le droit français de la kafala, l’institution de droit musulman qui permet, sans créer de lien de filiation,  de recueillir un mineur et de l’élever alors que le droit musulman prohibe l’adoption.  Une française avait ainsi recueilli un enfant algérien en kafala  et devant le refus du  juge français de prononcer l’adoption plénière au lieu et place de la kafala (car la loi algérienne de l’enfant interdit l’adoption), avait saisi la CEDH. La Cour de Strasbourg par un arrêt Harroudj c.France du 4 octobre 2012  donne raison au juge français car la kafala protège la vie familiale de l’enfant.

Enfin, et toujours dans l’optique « porte ouverte » aux droits étrangers, on constate que l’ordre public international français est loin d’être invoqué de façon systématique à l’encontre d’une loi étrangère ou d’une décision étrangère. Pour les décisions étrangères, on admet depuis l’arrêt Rivière de 1953, que l’ordre public est plus tolérant : une décision qui n’aurait pas pu être prononcée en France est susceptible d’y être reconnue (ainsi en allait-il par exemple des jugements étrangers de divorce par consentement mutuel lorsque cette forme de divorce était interdite en France). De plus intervient  la notion de « proximité » : on ne fera pas appel à la barrière de l’ordre public  si la situation n’a pas de liens suffisants avec la France. Ainsi un mariage polygamique contracté à l’étranger et n’impliquant que des conjoints étrangers dont la loi personnelle admet la polygamie sera reconnu en France. Ainsi encore une loi étrangère qui prohibe l’adoption sera respectée dès lors que l’enfant à adopter n’est pas né en France et n’y a pas sa résidence habituelle (art.370-3 al.2du Code civil). L’absence de proximité avec l’ordre juridique français augmente la tolérance à l’égard du droit étranger.

Pourtant, à l’inverse de ce que nous venons de voir, existent des cas où, au contraire, la porte est fermée, et c’est  ce à quoi nous arrivons maintenant.

 

La porte fermée

 

Il est légitime que le droit français se donne les moyens de neutraliser des lois étrangères ou des décisions étrangères qui violent l’ordre public en allant à l’encontre de principes fondamentaux du droit français, ou encore dont l’application résulte d’une fraude. Parfois, allant plus loin, le législateur français lui-même interdit le jeu de toute norme autre que la norme française, Revenons rapidement sur ces divers procédés permettant de « fermer la porte » au droit étranger.

On fera appel à l’ordre public, dès lors que la situation présente un lien suffisant avec la France,  par exemple pour écarter une loi étrangère à caractère sexiste : les lois autorisant la polygamie  ou celles  attribuant automatiquement la garde de l’enfant au père ou à la mère en fonction du sexe et de l’âge de l’enfant sans rechercher  l’intérêt de l’enfant. Sera également écartée une loi étrangère qui prévoit des empêchements à mariage fondés sur la religion.  En matière de filiation, depuis un arrêt de la Cour de cassation du 10 février1993, une loi étrangère qui interdit l’établissement de la filiation naturelle (cas des lois des pays musulmans) est  contraire à l’ordre public,  si l’affaire  met  en cause un enfant français ou résidant habituellement en France (c’est à nouveau l’idée de « proximité » qui justifie l’intervention de l’ordre public). Pour le divorce, ce sont essentiellement les répudiations unilatérales prononcées par le mari dans un pays de droit musulman alors que la femme est restée en France qui ont fait l’objet d’une jurisprudence abondante et parfois assez chaotique ; cette jurisprudence a été fixée par la Cour de Cassation par plusieurs arrêts du 17 février 2004, la Cour se prononçant nettement pour un refus d’effet en France des répudiations unilatérales prononcées à l’étranger alors que la femme vit en France.

Une affaire récente offre un bel exemple de résistance au droit étranger : la Cour de cassation a estimé le 28 janvier 2015 que, s’agissant du mariage en France d’un français avec un marocain,  l’ordre public impose d’autoriser ce mariage homosexuel en écartant la loi marocaine désignée pour le marocain  par la convention franco-marocaine de 1981  L’ordre public intervient pour écarter la loi marocaine interdisant le mariage homosexuel dès lors que l’autre conjoint est ressortissant ou réside habituellement dans un Etat autorisant le mariage homosexuel.

L’ordre public permet ainsi, comme il en a toujours été en droit français,  de défendre  soit des « principes de justice universelle » ou selon la terminologie plus récente de la Cour de cassation « les principes essentiels du droit français » (par exemple, le droit à l’égalité entre l’homme et la femme), soit  une politique législative (ainsi, défendre le droit au mariage entre personnes de même sexe admis depuis 2013 en France).

Une autre possibilité de s’opposer au droit étranger est de sanctionner la fraude. Il s’agit maintenant le plus souvent de fraude à la compétence judiciaire : une partie saisit un tribunal qui a peu de liens avec l’affaire et dont elle espère une décision qui lui sera favorable, c’est le  forum shopping . particulièrement fréquent en matière de divorce. La Cour de cassation a souvent retenu la notion de « fraude au jugement » pour refuser de donner effet à des décisions de divorce prononcées en Algérie ou au Maroc, lorsque le mari avait saisi les juridictions de ce pays alors que la famille était installée en France Dans l’Union européenne, pour le divorce,  actuellement le règlement Bruxelles IIbis de 2003 légitime en quelque sorte ce forum shopping en ouvrant le choix entre de nombreux fors : l’avantage est alors donné à l’époux qui saisit le premier un tribunal d’un Etat membre.

Une autre façon d’écarter le droit étranger est de donner d’emblée une portée particulièrement large au droit français. C’est ce qui a été fait pour le mariage entre personnes de même sexe par la loi du 17 mai 2013 : normalement les conditions de fond du mariage sont soumises à la loi nationale de chacun des futurs époux, mais selon l’article 202-1 al.2 du Code civil,  pour le mariage entre personnes de même sexe, il suffit que la loi de l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de sa résidence ou de son domicile, le permette. Peu importe alors que la loi personnelle de l’autre interdise ce mariage. Et on a vu que la Cour de cassation donne à cette disposition une force particulière puisque pour le mariage d’un français avec un marocain elle  a écarté la loi marocaine désignée par la convention franco-marocaine de 1981.

Il existe ainsi plusieurs techniques qui permettent de « fermer la porte » au droit étranger et de  faire prévaloir le droit français.

Mais entre la porte ouverte et la porte fermée, il y a des cas dans lesquels le droit contemporain est mal fixé, hésite, la porte est « entrebaillée » et c’est par là que je terminerai.

 

La porte entrebaillée

 

C’est essentiellement à propos de la filiation que, confronté à  la mondialisation, le droit est mal fixé. Etant donnée la diversité des législations, se posent et se poseront beaucoup de problèmes. Accouchement sous X, anonymat du donneur de sperme,  insémination post mortem, greffe d’uterus etc. ; de ces pratiques autorisées dans certains Etats, interdites dans d’autres, surgira inévitablement la question de la reconnaissance de situations nées de pratiques licites dans le pays où elles se sont constituées mais interdites là où elles sont invoquées. De façon générale, pour le moment, la Cour européenne des droits de l’homme laisse en ce domaine une assez large « marge d’appréciation » aux Etats.

Le cas le plus significatif  est celui de la gestation pour autrui.  La question est bien connue : cette technique, le recours à des « mères porteuses », à des « mères de substitution » est interdite en France par l’art.16-7 du Code civil. Mais des couples (mariés ou non, hétérosexuels ou homosexuels), voire des hommes célibataires, se rendent à l’étranger, dans des pays où la gestation pour autrui est autorisée. L’enfant naît dans ce pays où il est enregistré à l’état civil et il s’agit alors de savoir si l’on peut transcrire ces actes à l’état civil français et quelle est la filiation de ces enfants en France.  Les débats sont vifs depuis une dizaine d’années et il n’est pas question de les reprendre ici, certains mettant l’accent sur la fraude commise par les parents d’intention, sur l’atteinte à la dignité de la femme que constitue le recours à une mère porteuse, d’autres insistant sur l’intérêt de l’enfant qui n’a pas à supporter les conséquences des agissements répréhensibles de ses parents. La controverse reste très dure et vous connaissez tous les arguments respectifs de l’une et l’autre position. Je voudrais juste ici dresser un état de la situation en droit : où en est le droit ? Il est mal fixé.  Pendant longtemps la Cour de cassation a refusé que soient transcrits à l’état civil français les actes établis à l’étranger pour des enfants nés de gestation pour autrui . La Haute juridiction avait même adopté une position très dure en  estimant dans des arrêts de 2013 et 2014 qu’existait là un « processus frauduleux » qui  non seulement empêchait la transcription des actes en France mais encore annulait la reconnaissance de filiation faite par le père biologique, reconnaissance qui était pourtant véridique. Le Conseil d’Etat a tenté d’adoucir un peu le sort de l’enfant né dans de telles circonstances : ainsi il a  estimé que l’enfant doit au moins avoir un document lui permettant d’entrer sur le territoire français, et  que le mode de sa conception ne doit pas l’empêcher d’avoir la nationalité française si son père est français.  Mais c’est la Cour européenne des droits de l’homme qui oblige la Cour de cassation à abandonner sa jurisprudence si sévère : en effet, le 26 juin 2014 dans deux arrêts, largement relayés par la grande presse, les arrêts Mennesson c. France et Labassée c. France, arrêts qui font suite aux arrêts de 2011 de la Cour de cassation, la Cour de Strasbourg tout en reconnaissant à chaque Etat le droit d’interdire la gestation pour autrui (cela fait partie de la marge d’appréciation) estime que le lien de filiation biologique qui, dans ces affaires, unissait les enfants à leur père, devait être reconnu en  France.  Dans ces deux affaires les enfants étaient nés aux Etats-Unis d’une convention de mère porteuse avec des parents d’intentions, couples hétérosexuels mariés, et dans les deux cas le mari était le père biologique des enfants. Contrairement a ce qui a été souvent écrit à tort, la Cour n’oblige pas la France à transcrire les actes d’état civil étranger sur les registres français s’ils ne correspondent pas à la réalité biologique ; en revanche elle condamne la France de n’avoir pas reconnu le lien de filiation existant entre les enfants et leur père : c’est en effet porter une atteinte injustifiable à l’identité de l’enfant.. Après ces arrêts restent non résolus le sort d’un éventuel père d’intention qui ne serait pas le père biologique et la question de la filiation maternelle.  Cette dernière est d’autant plus complexe que trois « mères » peuvent être prises en considération, celle qui accouche (la mère porteuse), celle qui a donné ses gamètes, la mère génétique (qui peut n’être ni la mère porteuse, ni la mère d’intention) et enfin la mère d’intention, encore appelée la « mère sociale » qui élèvera l’enfant, étant entendu que la mère d’intention peut aussi être la mère génétique. La Cour de Strasbourg ne s’est pas prononcée sur ce point.

Après les arrêts Mennesson et Labassée  de la Cour de Strasbourg, la Cour de cassation a eu à connaître de gestations pour autrui pratiquées à l’étranger dans deux arrêts d’Assemblée plénière du 3  juillet 2015 : dans les deux cas se posait la seule question de la filiation à l’égard du père (qui était célibataire).  Les actes de naissance établis en Russie  mentionnaient comme père celui qui était bien le père biologique, et comme mère la mère qui avait accouché en Russie (la mère porteuse). La Cour de cassation autorise la transcription car elle est conforme à la vérité biologique.   Mais, dans ces affaires, la Cour de cassation n’avait pas à statuer sur les questions posées par la filiation à l’égard de parents d’intention. Restent donc incertains le sort d’un père qui  serait  seulement  père d’intention,   le sort de la mère génétique (celle qui a fourni ses ovocytes mais n’a pas accouché) et celui de la mère d’intention. Pourra-t-on utiliser les mécanismes de la délégation de responsabilité parentale ou de l’adoption pour assurer un sort satisfaisant à l’enfant tout en respectant l’interdiction posée par le droit français de la gestation pour autrui? Autant de questions qui restent posées et font l’objet de vives polémiques. La porte n’est ni ouverte, ni fermée. La solution viendra peut-être d’une convention internationale : la Conférence de droit international privé de La Haye a commencé des travaux à ce sujet.

D’autres techniques de procréations assistées sont, actuellement, un peu moins polémiques :  en France, un couple de femmes n’a pas accès à l’insémination artificielle ; mais cette insémination est possible en Belgique. Plusieurs couples de femmes avaient eu ainsi un enfant en Belgique et l’épouse de la femme qui avait porté l’enfant voulait adopter cet enfant ; les juges du fond donnaient des réponses divergentes, les uns autorisant l’adoption, les autres la refusant. La Cour de cassation a tranché dans deux avis du 22 septembre 2014 estimant que cette adoption était possible. La solution se conçoit dans la mesure où la procréation médicalement assistée est connue en France même si elle n’est ouverte qu’à un couple hétérosexuel. Cette adoption par l’épouse de la mère est sans doute une bonne solution et évite de recourir comme le fait le droit belge à une « présomption de comaternité ! ».

Une question reste toutefois posée :  lorsqu’un couple d’hommes ayant recours à une mère porteuse à l’étranger aura un enfant, l’un des hommes en  étant le père biologique, l’époux du père biologique pourra-t-il adopter ? Si la réponse est négative, on la critiquera pour discrimination sexiste ; si elle est positive, on dira qu’on légitime la gestation pour autrui…  Sur ce point encore, pour le moment, la porte n’est ni ouverte, ni fermée. Mais on voit bien que la « mondialisation » avec la liberté de circulation qu’elle implique  rend difficile ici la conciliation entre l’intérêt de l’enfant et le respect des interdits posés par certains droits…mais pas par tous !

De façon plus générale, et ce sera ma conclusion je dirais qu’il est difficile de trouver l’équilibre – au demeurant évolutif – entre le respect des cultures étrangères et le respect des droits fondamentaux tels qu’ils sont reçus en France.

Le droit  de la famille se doit, comme le droit en général, de respecter les droits et les cultures étrangers. Plusieurs textes consacrent expressément ou implicitement le droit à l’identité culturelle. Ce droit, considéré comme un « droit de l’homme »  oblige à se poser la question de l’universalité des droits de l’homme : peut-on, au nom  du respect de l’identité culturelle, tenir à l’écart certains droits de l’homme, comme par exemple l’égalité des sexes, qui nous paraissent s’imposer, à nous occidentaux  mais qui ne sont pas – ou pas encore- reçus dans tous les pays du monde. C’est le débat bien connu entre tenants de l’universalité des droits de l’homme, courant actuellement majoritaire en droit de la famille, et tenants d’un certain relativisme de ces droits.

De plus, on a évoqué, au début de cet exposé, le lien étroit dans certains Etats entre droit de la famille et religion. Certes, en France, en Europe, la religion ne doit pas intervenir. Mais on signalera  le cas, au sein même de l’UE,  des grecs musulmans de Thrace : ils sont régis par la charia en vertu du traité de Lausanne de 1923…et un recours a été porté devant la   Cour européenne des droits de l’homme en 2014 par une femme musulmane  se rebellant contre ’application de ce droit qui l’empêche de faire valoir un testament en sa faveur.

On voit que le heurt est frontal entre les systèmes soumettant le droit de la famille à un droit religieux qui souvent consacrent l’inégalité entre l’homme et la femme et les systèmes séparant nettement le droit de la famille de la religion qui proclament au contraire l’égalité des sexes.

Droit de la famille et identité culturelle sont proches : comment, en Occident, en France, respecter l’identité  culturelle de personnes, de familles, dont la culture repose sur  la religion et sur l’inégalité entre l’homme et la femme ? C’est une des questions essentielles posées par la mondialisation.  Les réponses sont variées et pas toujours satisfaisantes. En France le principe reste fermement établi : le droit français de la famille reste unitaire. Il n’est pas question de le différencier selon l’appartenance religieuse des personnes. Et, l’ordre public international est invoqué pour ne pas appliquer les droits étrangers inégalitaires, pour refuser de donner effet à des jugements étrangers consacrant cette inégalité ou ne préservant pas l’intérêt de l’enfant. Toutefois,  on l’a vu, la notion « d’ordre public de proximité » vient tempérer ce refus brutal : place est faite à la culture étrangère lorsque la situation en cause n’a pas de lien significatif avec l’ordre juridique français.

Mondialisation et droit de la famille :ces quelques réflexions sont révélatrices de la difficulté à laquelle se heurtent chaque société et chacun d’entre nous : accueillir l’autre car l’altérité est nécessaire et source d’enrichissement tout en ne reniant pas sa propre personnalité. C’est une tâche exigeante et  un combat sans cesse renouvelé. Au delà des questions juridiques la mondialisation pose à la famille des problèmes politiques et philosophiques majeurs.

 

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