Séance du lundi 14 avril 2008

par Dominique Fenouillet,
professeur à l’université de Paris II

Conscience : le mot vient du latin, cum sensere, sentir avec. Et c’est sur tous les temps qu’elle se décline: humaine ou sociale, claire ou confuse, religieuse ou citoyenne, tranquille ou inquiète, pour soi ou contre soi, bonne ou mauvaise…

La conscience est cette organisation du psychisme de l’homme grâce à laquelle il a connaissance de ses états, de ses actes, et de leur valeur morale. Elle lui permet ainsi de se sentir exister, d’être présent au monde et à lui-même. Plus précisément, elle renvoie à deux éléments, la conscience psychologique d’abord, la conscience morale ensuite.

La première, la conscience psychologique, se définit comme la connaissance que l’homme peut avoir de lui-même et du monde extérieur. La seconde, la conscience morale, désigne quant à elle cette propriété particulière qu’a la conscience humaine de porter des jugements normatifs, fondés sur la distinction du bien et du mal.

Certes, la seconde ne va pas sans la première: l’homme inconscient ne peut porter de jugement normatif. Certes encore la dissociation de ces deux consciences contient une part d’artifice: la conscience à l’œuvre se vit unifiée en ce sens que le sujet perçoit la réalité en même temps qu’il porte sur elle un éventuel jugement de valeur. Pour autant, la conscience semble bien comporter ces deux facettes particulières. Et la linguistique l’atteste: certaines langues utilisent deux termes différents pour les désigner.

C’est sur la seule conscience morale que la réflexion portera.

Non pas que la conscience psychologique soit inconnue du droit. Elle y a même une place de choix. Le droit s’y attache notamment lorsqu’il fonde une obligation sur une volonté, car la volonté sans une conscience psychologique suffisante est une illusion (le défaut de conscience pourra ainsi conduire à la nullité du contrat pour erreur). Inversement, l’erreur “commune”, c’est-à-dire partagée par tout le corps social, sera consacrée par le droit, l’adage “error communis facit jus” conduisant à faire prévaloir la situation apparente à laquelle la conscience psychologique s’est arrêtée, ce afin de préserver la sécurité juridique.

La conscience psychologique est ainsi, en maintes, occasions, une question juridique. Il n’aurait donc pas été absurde de retenir une acception large du sujet. Mais “qui trop embrasse mal étreint“. Le souci de livrer une réflexion cohérente et de ne pas se livrer à un simple inventaire à la Prévert ont justifié la mise à l’écart de cette conscience-là: seule la conscience morale sera l’objet de cet exposé.

Quel regard le droit porte-t-il donc sur elle ?

La question renvoie d’abord naturellement à celle de l’existence, l’opposition, la conciliation, de plusieurs ordres normatifs, droit et morale, droit et religion.

Cette coexistence, le droit la règle par un principe, celui de la séparation. Le droit ne se mêle pas de foi: la loi de séparation des Églises et de l’État du 9 décembre 1905 l’interdit. Le droit ne se mêle pas non plus de morale: le principe de séparation est acquis, soutenu par le principe de liberté de conscience consacré à l’article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des libertés et droits fondamentaux du 4 novembre 1950.

Si le principe est acquis, il n’est pas si facile à définir précisément: sur quel critère cette séparation du droit, de la morale et de la religion repose-t-elle? S’agit-il d’un critère matériel de différence de domaine: ces systèmes normatifs saisiraient des questions distinctes? Ou d’un critère formel de source: le droit aurait une source hétéronome quand les seconds procèderaient, le cas échéant, du sujet lui-même? Ou d’un critère tenant à la contrainte: le droit serait sanctionné par l’État, quand seule la réprobation de la conscience ou la sanction divine du pêché, voire l’exclusion de l’Église, répondraient à la violation de la morale et de la religion? Ou d’un critère intellectuel, tenant à la finalité des règles: le droit viserait la régulation des rapports sociaux quand la morale tendrait au perfectionnement de l’être et la religion au salut de l’Homme ?

Non contents de vivre ainsi dans une séparation assez floue, droit, morale et religion entretiennent en outre des rapports réciproques d’influence, qui vont du soutien mutuel à la confrontation. De cette épreuve de force éventuelle, le droit sort vainqueur: la règle juridique l’emporte, en droit, sur la règle morale ou religieuse qui lui contreviendrait. Du moins est-ce la solution théorique. Du moins est-ce la solution dans l’ordre du temporel. Quant à imaginer le droit vainqueur des consciences, ce serait sans doute bien naïf, ce serait peut-être aussi bien triste. L’esprit, le cœur, hésitent, entre le sacrifice accepté de Socrate et la résistance revendiquée d’Antigone.

Mais c’est surtout dans une perspective individuelle que la question “droit et conscience” sera ici envisagée: comment le droit saisit-il cette faculté morale essentielle, secrète, mais qui préside à bien des choix humains? Le moraliste, le philosophe, le scientifique… recherchent ses racines, analysent son fonctionnement, mettent en lumière ses limites. Comment le juriste reçoit-il cette voix intérieure ?

Le droit, entend-on souvent, ne régit que les comportements et abandonne le for interne à la morale ou la religion. La conscience est-elle alors l’inconnue du droit?

On pourrait le croire, et relever, en ce sens, que le droit reconnaît la personne sans se soucier de sa conscience morale. Le discernement n’est pas une condition d’attribution de la personnalité. Le nouveau-né vagissant, le gisant sans conscience sont des personnes à part entière. La droiture de la conscience n’est pas davantage une condition de la personnalité. Autrefois, il est vrai, les condamnés aux peines les plus graves étaient réputés morts au regard du droit, alors même qu’ils étaient vivants. Mais la “mort civile” a été abolie en 1854.

La conscience morale n’est donc pas le critère de la personnalité juridique. Mais est-ce bien par indifférence du droit? Il est permis d’en douter. Deux explications plus rationnelles semblent fonder l’indifférence juridique. L’une, pragmatique, tient à la difficulté qu’il y aurait à déterminer la naissance d’une conscience droite et éclairée et à vérifier son maintien. L’autre, spiritualiste, tient dans le refus de pénétrer les consciences et d’établir des distinctions entre les personnes qui seraient fondées sur leur conscience morale. Mais alors le rejet de la conscience comme critère de la personnalité juridique du sujet est-il ignorance de la conscience par le droit, ou faveur à la conscience ? La conscience est-elle l’inconnue du droit? N’est-elle pas plutôt la protégée du droit ?

Et si tel est le cas, est-ce toujours vrai? La conscience est-elle toujours la protégée du droit? Les défaillances de la conscience ne sont-elles pas aussi, parfois, sanctionnées par lui? Certes, le droit ne se préoccupe pas des seules intentions: la haine d’autrui est indifférente tant qu’elle reste tapie dans le tréfonds de l’âme. Les raisons sont nombreuses: difficulté d’accéder aux consciences, souci d’abandonner le bien à la morale et à la religion. Ridicule et odieux serait le droit qui tenterait de s’introduire ainsi dans les consciences sans qu’aucun fait ou geste socialement perceptible ne soit saisissable. Mais il serait faux de croire que le droit s’arrête toujours au for externe et ne s’attache jamais au for interne. L’homme est conscience, conscience réfléchie ou ressentie, conscience droite ou défaillante. C’est elle qui, dans bien des cas, constitue nos faits, nos gestes, nos vies, nos actes glorieux comme nos misérables mesquineries ou monstrueuses abominations. C’est elle qui fait l’homme vraiment humain. Le droit ne s’arrête donc pas toujours à la porte: il tente parfois de pénétrer dans les consciences, d’en mesurer la force et la faiblesse.

Ainsi, se dessinent les deux grandes questions autour desquelles sera construite cette communication.

Le droit consacre d’abord la liberté de conscience. Et il le fait bien au-delà de ce que disent les articles 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du Citoyen du 26 août 1789 et 2 de la Constitution de la V^e République. Ces deux textes se bornent en effet, le premier à déclarer que “nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l’ordre public établi par la loi“, le second à affirmer que la France “respecte toutes les croyances“. Or la liberté de conscience est bien plus étendue que la simple liberté de la foi et de son expression: croire ou ne pas croire, pratiquer sa religion, choisir ses valeurs morales, vivre conformément à elles… Et l’on pressent alors aisément que les conflits ne sont pas rares, et renvoient à la question inévitable des limites à la liberté et à la difficile conciliation de l’individuel et du collectif, du social et du communautaire.

Mais le droit s’attache aussi à la conscience du sujet lorsqu’il se préoccupe de responsabilité. Certes, le droit règne, sans partage, dans la définition de l’obligation juridique. Peu importe alors la voix de la conscience; le droit est seul maître dans l’ordre juridique. Mais lorsqu’il est question de responsabilité, lorsqu’il faut déterminer si le sujet doit répondre de la violation de l’obligation juridique, alors le droit se fait moins abstrait: il pardonne au sujet sans discernement, il ne punit pas sans avoir interrogé la “céleste voix” du sujet, il oeuvre à l’éducation des consciences immatures ou dévoyées…

Le droit est-il alors si éloigné de la morale ou de la religion? Son attention aux consciences vise-t-elle les mêmes fins? En affirmant la liberté de la conscience et en sanctionnant les consciences défaillantes, le droit reconnaît l’importance de cette magistrature morale qu’est la conscience. Mais il ne vise pas, alors, le perfectionnement de l’être, le bien moral, la voie du paradis. Plus “terre à terre”, il s’efforce de protéger le sujet tout en préservant le corps social contre les errements qu’une conscience défaillante pourrait engendrer. Ambition mesurée, donc, mais ambition tout de même.

I. Conscience et liberté

La liberté de conscience est une des libertés essentielles d’un pays démocratique.

Ses sources sont multiples. Dans l’ordre interne, elle se fonde sur l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du Citoyen du 26 août 1789, l’article 2 de la Constitution du 4 octobre 1958, la loi du 9 décembre 1905 sur la liberté des cultes. Dans l’ordre international, elle est solennellement affirmée par la Déclaration universelle des droits de l’homme (art.), la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et libertés fondamentales (art. 9), le Pacte des droits civils et politiques (art.), ou encore la Déclaration des droits de l’enfant (art.)

Les mutations sociales et juridiques l’ont petit à petit dotée d’une portée considérable (A.) qui suscite de réelles difficultés d’application (B.).

A. La liberté de conscience a progressivement acquis une force considérable.

Sa signification s’est élargie. Elle a constitué une liberté de l’esprit, avant de devenir aussi une liberté de l’acte. Née dans le domaine religieux, elle s’est étendue au domaine moral. Bien souvent appréhendée comme une liberté individuelle, elle n’en constitue pas moins aussi une liberté collective. Elle se définit donc aujourd’hui comme la liberté, individuelle et collective, de croire ou de ne pas croire, de pratiquer ou non sa religion, et, plus largement, de choisir ses valeurs et d’y conformer sa vie.

Sa portée s’est également étendue. A l’origine conçue comme une liberté-abstention, interdisant à l’État d’intervenir dans la sphère abandonnée à la liberté, elle est ensuite devenue une liberté-créance, qui impose à l’État de prendre des mesures positives pour la protéger. Née à l’encontre de l’État, elle est aujourd’hui également devenue opposable à autrui: tout comme l’État doit respecter la liberté de conscience du citoyen, l’employeur doit respecter celle du salarié, l’époux celle de son conjoint, le contractant celle du co-contractant, etc. Il ne suffit donc pas que le droit assure la liberté de conscience en abandonnant au sujet le choix de sa religion, de ses valeurs et de ses pratiques. Il faut encore qu’il lui permette de pratiquer sa religion et de respecter ses convictions, en sanctionnant les atteintes que d’autres prétendraient apporter à la liberté du sujet et en lui donnant les moyens de l’exercer. Ainsi, en matière religieuse, l’Etat doit laisser le sujet libre de choisir son credo mais aussi assurer la liberté des pratiques, ce qui implique non seulement de réprimer les atteintes à la liberté de culte mais aussi de participer à la création de lieux de culte.

Ses limites se sont progressivement retirées. Certes, il a toujours été admis que la liberté de conscience connaissait des limites. Mais l’article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales lui donne désormais une force considérablement en encadrant strictement les limites qui peuvent lui être apportées: “la liberté de manifester sa religion ou ses convictions ne peut faire l’objet d’autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité publique, à la protection de l’ordre, de la santé ou de la morale publiques, ou à la protection des droits et libertés d’autrui”.

Quant aux dispositions qui la garantissent, elles n’ont cessé de se multiplier.

Le droit civil, ce droit commun applicable à toute personne dans ses relations privées, s’emploie toujours davantage à la protéger.

Il le fait d’abord –et la solution est traditionnelle– par le silence: la conscience n’est pas un élément de l’état civil. Le statut civil de la personne, ses droits et obligations, sa capacité, sont donc indépendants de ses choix de conscience, convictions morales ou pratiques religieuses. Le Code civil, notre “Constitution civile”, reçoit identiquement l’incroyant, l’infidèle, le prosélyte…

Il participe ensuite parfois activement à l’exercice, par le sujet, de sa liberté. Il reconnaît ainsi à chacun la liberté de déterminer les modalités, religieuses ou non, de ses funérailles, et veille à ce que le choix individuel soit respecté par tous. Il offre également aux époux le droit soit de s’en tenir à une célébration civile de l’union soit de se marier religieusement. Il reconnaît encore aux parents le pouvoir de former, spirituellement et religieusement, la conscience de leur progéniture.

Surtout, et de façon très générale, il protège les consciences grâce au droit à la vie privée consacré par l’article 9 du code civil, droit auquel il attache d’une part le secret de la conscience, d’autre part la liberté de conscience. Et s’il constate une atteinte à l’une ou l’autre de ces prérogatives, il s’emploie à la faire disparaître en usant des sanctions civiles classiques: la responsabilité civile répare le trouble de conscience causé par la faute, volontaire ou involontaire, d’autrui; la nullité anéantit l’acte juridique attentatoire à l’autonomie des consciences.

Et le droit civil n’est pas le seul droit à veiller ainsi sur la liberté de conscience. Divers droits spéciaux s’y emploient également. Ainsi du droit du travail, qui redoute que le pouvoir de l’employeur ne se fasse menaçant pour les libertés et droits fondamentaux, et qui contient diverses dispositions protectrices de la liberté de conscience, que ce soit lors de l’embauche, du licenciement, ou pendant l’exécution du contrat de travail.

Surtout, la liberté de conscience bénéficie du renfort du droit pénal.

La liberté de culte est depuis fort longtemps sauvegardée par une incrimination pénale. La loi de séparation des Églises et de l’État du 9 décembre 1905 avait érigé en contravention de cinquième classe le fait d'”empêcher, de retarder, d’interrompre les exercices d’un culte par des troubles ou désordres causés dans le local servant à ces exercices“. La loi du 29 mars 1993 a étendu l’infraction à ceux qui “par voies de fait, violences ou menaces contre un individu, soit en lui faisant craindre de perdre son emploi ou d’exposer à un dommage sa personne, sa famille ou sa fortune, l’auront déterminé à exercer ou à s’abstenir d’exercer un culte, à faire partie ou à cesser de faire partie d’une association cultuelle, à contribuer ou à s’abstenir de contribuer aux frais d’un culte“. La liberté des funérailles est, elle aussi, pénalement protégée, le code pénal punissant de six mois de prison et 7500 euros d’amende toute personne qui donne aux funérailles un caractère contraire à la volonté du défunt ou à une décision judiciaire dont elle avait connaissance.

Mais le soutien du droit pénal dépasse la liberté des cultes ou des funérailles.

La loi sur la presse du 29 juillet 1881, plusieurs fois modifiée sur ce point, incrimine d’abord la diffamation et l’injure commises envers ue personne ou un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance ou de leur non appartenance à une religion déterminée (articles 32 alinéa 2 et 33 alinéa 3), ainsi que la provocation à la discrimination, à la haine ou à la violence à l’égard d’une personne ou d’un groupe de personnes à raison de leur origine ou de leur appartenance, vraie ou supposée, à une religion déterminée (article 24 alinéa 6), ou encore, non sans rapport, l’apologie des crimes de guerre, des crimes contre l’humanité, ainsi que le négationnisme (articles 24, alinéa 3 et 24 bis).

Surtout, le droit pénal pourchasse les discriminations. Sont ainsi pénalement réprimées, dans le domaine économique et professionnel (comme le refus d’embauche ou de fourniture de biens ou services, l’entrave à l’exercice d’une activité économique, le refus à un stage d’emploi…), les “distinction(s) opérée(s) entre les personnes physiques à raison… de leur appartenance ou de leur non-appartenance, vraie ou supposée, à une… religion déterminée” (article 225-1). Et pour assurer l’effectivité de la lutte contre la discrimination, la loi du 30 décembre 2004 a créé une Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité.

Les faits de conscience, longtemps renvoyés au domaine privé, bénéficient ainsi du soutien actif de la loi, loi civile commune ou loi spéciale, et notamment loi pénale.

B. Et l’application pratique des textes suscite de nombreuses difficultés.

Certaines sont dues à l’existence de communautés de conscience: le fait religieux est à la fois un fait individuel et un phénomène collectif. Et le système juridique est alors à la merci de deux écueils: la chasse aux minorités ou les dangers du communautarisme. D’autres tiennent à une revendication de liberté individuelle toujours plus poussée.

1°) Le premier risque est la chasse aux minorités.

Pourquoi les minorités risquent-elles d’être maltraitées? Parce que la politique de neutralité du droit en matière de conscience connaît des limites, envisagées plus haut, destinées à préserver tant les intérêts privés que l’intérêt général. Et qu’il est à craindre que la détermination des limites soit favorable aux consciences majoritaires dans la société, et inversement peu respectueuse des consciences minoritaires. A fortiori ce risque existe-t-il à l’égard des dispositions qui protègent activement la liberté de conscience.

Ce risque, la société française y échappe-t-elle? On le nie parfois. Et il est exact que certaines questions font problème. Deux exemples, d’importance inégale, illustreront le propos.

Le premier concerne les jours fériés.

Leur détermination reste fortement influencée par le christianisme, qui a profondément marqué et imprègne encore la société française. Et cette influence est considérée par les autres religions comme constituant une discrimination illicite.

Il est indéniable que les jours fériés favorisent, en France, certaines consciences. Mais le phénomène de subjectivisation de la foi qui caractérise notre société et l’essor d’autres religions interdisent en pratique de transformer en jours fériés toutes les fêtes que telle ou telle doctrine impose de consacrer à la pratique, la prière, etc.

Faut-il alors supprimer les jours fériés existant, et les remplacer par d’autres dates, dépourvues de signification religieuse? On avouera avoir quelque difficulté à soutenir une politique d’égalisation par le bas. N’est-il pas plus raisonnable de s’en tenir aux jours fériés actuels, qui procèdent d’une longue tradition et non d’une politique concertée de discrimination ?

Le second, autrement plus délicat, concerne les sectes.

Il n’existe toujours pas, en droit français, de définition juridique de la secte, car les critères généralement avancés (petit nombre d’adeptes, excentricité et nouveauté des doctrines et pratiques) pour qualifier ainsi tel ou tel mouvement ne sont pas suffisants pour permettre une claire différenciation entre les sectes et les religions. On rappellera, à cet égard, la boutade de Carbonnier, ce grand juriste du XX° siècle: “une religion est une secte qui a bien réussi“.

Mais les méfaits de certains groupes se réclamant de la liberté de conscience ont conduit le droit à sortir de sa politique de neutralité protectrice et à intervenir pour essayer d’éviter les abus. Et la liberté de conscience se retrouve naturellement en première ligne. Il est certes possible de s’en tenir aux infractions constituées pour saisir les dérives sectaires. Mais le danger que certains groupements font courir aux libertés civiles impose une politique de prévention; or une telle politique conduit bien souvent le droit à s’introduire dans le domaine des croyances. Le danger est alors réel de porter atteinte à la liberté de conscience. Deux exemples attestent que ce danger n’est pas chimérique.

Le premier exemple est tiré du délit dit “de manipulation mentale”, créé par une loi du 12 juin 2001. L’article 223-15-2 du code pénal sanctionne “l’abus frauduleux de l’état d’ignorance ou de la situation de faiblesse soit d’un mineur, soit d’une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge, à une maladie, à une infirmité, à une déficience physique ou psychique ou à un état de grossesse, est apparente ou connue de son auteur, soit d’une personne en état de sujétion psychologique ou physique résultant de l’exercice de pressions graves ou réitérées ou de techniques propres à altérer son jugement, pour conduire ce mineur ou cette personne à un acte ou à une abstention qui lui sont gravement préjudiciables”. Mais comment apprécier “l’état de sujétion psychologique ou physique”? Et que visent “les pressions graves ou réitérées” ou “les techniques propres à altérer le jugement”? Le flou de l’incrimination est évident, et le risque d’intrusion dans les consciences bien réel. La mise en oeuvre de ce texte est, certes, plutôt rassurante car la pratique ne semble conduire à aucune dérive. Mais le risque virtuel demeure.

Le second exemple concerne la Mission interministérielle de Vigilance et de Lutte contre les Dérives sectaires, encore appelée MIVILUDES. Cette Mission, créée par le décret du 28 novembre 2002, en remplacement de la Mission interministérielle de lutte contre les sectes (qui avait elle même remplacé, en novembre 1998, l’Observatoire international des sectes créé en mai 1996 auprès du Premier ministre), est chargée de présenter un rapport chaque année au Premier ministre, afin de lutter contre les actes illicites avérés mais aussi et surtout afin de prévenir et détecter les risques potentiels. Or il est difficile de ne pas se référer à la “doctrine” d’un mouvement sectaire pour apprécier le risque d’infraction pénale qu’elle recèle.

Dans les deux cas, le risque existe, pour la liberté des consciences. La manipulation mentale ne risque-t-elle pas d’interdire la direction de conscience, pourtant liée à la religion? La MIVILUDE ne risque-t-elle pas de se lancer dans une chasse aux sorcières liberticide ? Finalement, le danger n’est-il pas que, dans une société de consciences molles et tièdes, toute conscience droite et exigeante ne fasse figure de conscience illicite? L’interdiction des signes religieux ostentatoires dans les établissements d’enseignement public par la loi du 15 mars 2004 a été l’occasion de mesurer combien le droit français peinait à distinguer le licite de l’illicite, le rejet inacceptable de la différence et la nécessaire condamnation de principes contraires aux fondements de la société française, comme la liberté ou l’égalité.

2°) La tentation du communautarisme est le second risque que la liberté de conscience génère dans l’ordre collectif.

Le renvoi des consciences dans l’ordre privé ne peut satisfaire les “communautés de conscience”. Elles réclament donc la protection du droit, aussi bien pour imposer l’abstention dans leur domaine de compétence que pour assurer une intervention positive de l’État. Le danger de la reconnaissance du phénomène communautaire est réel: l’unité républicaine risque de se diluer dans une kyrielle de spécificités; les conflits intercommunautaires risquent de se multiplier; l’individu risque d’être soumis au pouvoir tyrannique de la communauté.

La question est d’actualité. La conception, bien française, de la laïcité, est aujourd’hui beaucoup discutée. Le respect du collectif est certainement nécessaire. Mais penser la liberté de conscience en termes individuels et non pas seulement collectifs est indispensable. Deux exemples seront, là encore, avancés.

Le premier exemple est celui du mariage.

Le droit offre aux citoyens un mariage civil unique, célébré par un officier d’état civil tout en leur permettant de se marier, aussi, religieusement. Mais il ne reconnaît pas le mariage religieux. Et impose même la célébration civile avant tout mariage religieux, à peine de sanction pénale.

Ce faisant, il donne au mariage civil une préséance sur le mariage religieux qui conduit parfois à l’accuser d’être une institution antilibérale. Mais c’est tout le contraire puisque le droit français non seulement permet aux sujets de faire célébrer religieusement leur mariage, en France, mais encore permet de célébrer civilement, en France, un mariage entre deux personnes auxquelles le mariage serait pourtant interdit par leurs confessions. Civil, le mariage français peut être célébré en France alors même qu’il s’agit d’un mariage interconfessionnel interdit par les confessions en cause, et donc impossible dans les pays faisant application du droit religieux au statut personnel.

Ce premier exemple atteste combien la conception française de la laïcité peut être apaisante, et libératrice pour l’individu.

Le second exemple est celui du blasphème, et plus généralement de la protection des dogmes religieux.

Les infractions d’injure, diffamation, provocation à la haine religieuse… sont destinées à préserver les citoyens et empêcher qu’ils soient personnellement atteints, dans leur honneur ou leur sécurité, personnelle ou matérielle, en raison de leurs convictions. Elles ne visent pas en revanche à protéger tel ou tel dogme: il ne s’agit ni de le soustraire à la discussion, la critique ou la dérision, ni d’interdire son utilisation mercantile.

La jurisprudence a certes paru dans un premier temps favorable à l’extension des infractions, ne mesurant sans doute pas le risque encouru par la liberté d’expression. Par une décision du 27 septembre 1988, la Cour d’appel de Paris avait imposé ainsi à Martin Scorsese d’accompagner toute publicité ou diffusion du film La dernière Tentation du Christ d’un communiqué rappelant l’opposition de certaines associations de défense du dogme catholique. Et pour rejeter le pourvoi formé contre cette décision, la Cour de cassation avait affirmé, le 29 octobre 1990, qu’il appartenait au juge du fait de décider des mesures appropriées pour faire respecter le nécessaire équilibre entre liberté d’expression et respect dû aux croyances. Mais les magistrats semblent aujourd’hui soucieux d’éviter les risques liberticides inhérents à une politique axée sur le respect des doctrines.

Plusieurs affaires récentes l’indiquent.

La Cour de cassation a jugé le 14 novembre 2006 que la parodie de la représentation de la Cène n’avait pas pour objectif d’outrager les fidèles ou de les atteindre dans leur considération et ne constituait donc pas une injure.

De même, le 12 juillet 2006, la Cour de cassation a censuré un arrêt d’appel qui avait condamné le sociologue Edgar Morin pour diffamation religieuse en raison d’un article très critique contre la politique d’Israël paru dans le quotidien Le Monde: la Cour a estimé que les propos n’imputaient aucun fait précis de nature à porter atteinte à l’honneur ou la considération de la communauté juive et ne constituaient que l’expression d’une opinion qui relevait du seul débat d’idée.

Et la récente “affaire des caricatures de Mahomet” vient confirmer cette réorientation jurisprudentielle: le tribunal correctionnel de Paris, le 22 mars 2007, et la cour d’appel de Paris, le 22 mars 2008, ont considéré qu’il n’y avait dans les caricatures de Mahomet publiées par Charlie Hebdo aucune volonté délibérée d’offenser directement et gratuitement l’ensemble des musulmans, ce qui excluait toute condamnation pour injure religieuse.

On peut ne pas être personnellement porté sur l’excès du mot, de l’image, du dessin, de l’idée, et être plutôt porté au respect de la croyance d’autrui. Mais il faut savoir gré aux juridictions civiles d’indiquer clairement que la protection des consciences ne peut justifier la mise hors la loi de la critique, qu’elle provienne du verbe ou de l’image.

L’évolution semble d’ailleurs identique dans l’ordre européen. La Cour européenne des droits de l’homme a, à diverses reprises, été saisie par des sectes qui invoquaient la liberté de conscience pour protester contre tel ou tel usage qui avait été fait par autrui de sa liberté d’expression. Or si elle leur a parfois donné raison, les décisions récentes semblent indiquer que la liberté d’expression, protégée à l’article 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, l’emporte désormais sur la liberté collective de défendre l’intégrité des dogmes.

3°) La part respective devant être faite à la liberté individuelle et à l’ordre social est enfin difficile à déterminer.

Les rapports du Droit à l’individu n’ont jamais été paisibles en matière de liberté de conscience. Peut-être sont-ils encore plus conflictuels aujourd’hui qu’autrefois.

La solution française traditionnelle était assez simple, et très protectrice de l’ordre social: la conscience n’était pas un fait justificatif de la violation de la loi; elle ne pouvait se glisser que dans le domaine que le droit voulait bien lui abandonner. Comme le doyen Cornu l’avait joliment dit, “la loi avait la compétence de sa compétence”.

La compétence de la conscience pouvait être de deux natures. La conscience pouvait naturellement bénéficier d’une compétence de principe lorsque le droit abandonnait purement et simplement le terrain à la conscience: ainsi dans le domaine des convictions. Mais la conscience pouvait aussi se voir reconnaître une compétence d’exception: tel était le cas lorsqu’une loi autorisait l’individu, à titre exceptionnel, à se soustraire à un impératif juridique pour un motif de conscience.

Diverses dispositions autorisaient ainsi le sujet à se prévaloir de sa conscience, le plus célèbre étant naturellement l’objection au service militaire. Mais le droit, soucieux de sécurité juridique, se refusait à consacrer une objection de conscience généralisée, qui aurait permis à chacun de se soustraire aux impératifs juridiques contraires à ses exigences de conscience: il n’admettait d’objection que spécialement prévue par un texte. En somme, un principe conduisait la matière: “pas d’objection de conscience sans texte”.

Les tendances contemporaines sont assez différentes. La légalité civile est fortement mise à l’épreuve des consciences, ce à deux égards.

Elle l’est d’abord en raison d’un phénomène factuel, le phénomène de résistance à la loi –parfois nommé désobéissance civile.

Le déclin de la force du droit dans la société est avéré: la crise est double, et touche l’effectivité mais aussi la légitimité du juridique. Les causes en sont multiples, les manifestations aussi. L’une d’elles entretient avec la liberté de conscience un lien étroit: il s’agit de la désobéissance revendiquée à une loi jugée injuste, inique. Le phénomène est d’ampleur: destruction de plants de maïs transgéniques, dégradations de 4X4 jugés polluants, célébration de mariages homosexuels, aide aux étrangers en situation irrégulière, actions destinées à empêcher la pratique d’interruption de grossesse…

Les décrets de Créon ne datent pas d’hier. Et la résistance aux règles injustes a toujours existé. Mais le phénomène se développe. Il atteste l’affaiblissement de l’autorité de l’Etat et la montée en puissance de l’individualisme, du médiatique aussi, du dépassement des clivages politiques. Certes en droit, les infractions et manquement ainsi commis au nom de la conscience seront sanctionnés. On peut néanmoins se demander ce qu’il adviendra de la loi, et du droit, si le phénomène s’amplifie.

La légalité civile est également éprouvée par un second phénomène, juridique celui-là, qui tient à la considération toujours plus forte du système juridique pour les droits de l’homme.

La logique individualiste de la Convention européenne des droits de l’homme impose désormais de vérifier, au cas par cas, que l’atteinte portée à la liberté de conscience de telle personne poursuit une finalité légitime (qu’il s’agisse de la protection d’un intérêt privé ou général) et respecte la condition de proportionnalité (elle doit être proportionnée au but poursuivi).

Le résultat est que le principe légaliste interne traditionnel “pas d’objection de conscience sans texte” est renversé au profit d’un tout autre principe: “pas de limite à la liberté de conscience sans nécessité”. L’objection de conscience ne se décrète donc plus à l’avance mais s’apprécie désormais au cas par cas.

Le changement est évidemment considérable: l’existence d’un domaine de liberté défini a priori ne suffit pas; sa suffisance sera vérifiée a posteriori, en prenant en compte toutes les circonstances du cas. La règle de droit unique et générale pour tous ne risque-t-elle pas alors de céder le pas à une décision, prise au cas par cas, variant selon les individus et au gré des situations de fait? Ainsi, la licéité de l’interdiction de la fabrication de cabanes sur un balcon lors de la fête des soukkots dépendra des lieux, des clauses exactes du règlement de copropriété, de la cabane construite, de l’harmonie générale de l’immeuble, etc (Cass. civ. 3ème, 8 juin 2006).

Une telle transformation de la règle en une multitude de jugements présente deux risques. Le risque de contribuer d’abord à l’éclatement de la société: le pacte républicain ne se constitue-t-il pas à partir de la soumission à une loi commune? Le risque de donner ensuite au juge un rôle grandissant et de conduire ainsi à des solutions difficilement prévisibles à l’avance, ce qui n’est pas sans danger pour la liberté de conscience elle-même.

L’analyse révèle ainsi la puissance du couple “conscience et liberté”, en même temps qu’elle met à jour ses dangers potentiels. En va-t-il de même du couple “conscience et responsabilité”?

II. Conscience et responsabilité

Les liens tissés entre conscience et responsabilité juridique sont complexes. En s’en tenant à une présentation schématique, il convient de distinguer la genèse du devoir juridique et sa sanction.

La naissance du devoir juridique puise peu à la conscience du sujet. Le droit reste pour l’essentiel indifférent aux impératifs de conscience du sujet de droit (A.). Sans doute cette indifférence procède-t-elle de plusieurs raisons, tenant à la sécurité juridique (sécurité dangereusement entamée si les obligations de chacun dépendaient de sa conscience, la liste des devoirs juridiques devenant alors variable et imprévisible) et à la justice (la situation du créancier est souvent à même de justifier à elle seule l’existence d’une obligation juridique; ainsi de l’obligation alimentaire). Source de règles générales, destinées à régir le plus grand nombre, le droit ne s’attache guère à la conscience du sujet de droit dans la définition des obligations auxquelles il l’astreint.

Dans la sanction du devoir juridique (B.), en revanche, le droit s’attache parfois à l’état de conscience du sujet, qu’il s’agisse de celui qui était le sien lors de la violation du devoir ou de ses aptitudes morales ultérieurement survenues. Jugeant alors des hommes, le droit ne peut s’abstraire des consciences.

A. La part de la conscience dans la genèse du devoir juridique est fort limitée.

La position du droit s’exprime sous la forme d’un principe: l’obligation juridique ne dépend pas de la conscience du débiteur. Mais, comme tout principe, ce principe de distinction connaît des limites, peut-être plus apparentes que réelles d’ailleurs.

1°) Le principe est celui de la distinction de l’obligation juridique et du devoir moral.

Cette distinction est nette. Le devoir de conscience est abandonné à la liberté du sujet: ce n’est pas parce que tel sujet s’estime, en conscience, tenu de tel devoir, qu’il y est tenu en droit. Inversement, l’obligation juridique est issue du droit et de lui seul: que le sujet ne s’estime pas tenu, en conscience, n’y changera rien: il sera tenu, en droit, si le droit l’astreint à une obligation. Dit autrement, le devoir de conscience n’est ni nécessaire, ni suffisant, à la consécration d’une obligation juridique.

La distinction tient, plus précisément, dans le fait que le devoir moral procède de la voix de la conscience ou de l’impératif religieux, et se fonde sur une justification morale (recherche du bien moral) ou religieuse (salut de l’homme), alors que le devoir juridique procède pour sa part d’une cause et d’un fondement juridiques.

L’obligation juridique suppose d’abord une cause juridique: elle naît d’une règle de droit. Cette règle peut sans doute prendre des formes diverses. Pour l’essentiel, le droit puise à des sources écrites en France: loi, décret, décision de jurisprudence, traité international, etc. De façon plus marginale, la règle de droit peut naître d’une coutume ou d’un usage. Mais là sont les seules “sources” de droit. Le droit ne peut directement fonder l’obligation juridique dans la morale ou la religion, tenu qu’il est de respecter la liberté de conscience: que le sujet soit tenu par la voix de sa conscience ou l’impératif religieux ne concerne pas le droit.

L’obligation juridique suppose ensuite un fondement juridique: si une règle de droit consacre une obligation juridique, c’est parce qu’il existe une raison profonde, qui justifie cette existence. Le principe d’un pays libéral étant la liberté civile, le droit ne peut consacrer d’obligation que lorsqu’il s’avère nécessaire de porter ainsi atteinte à la liberté du sujet. Il faut donc qu’un intérêt social, qu’il s’agisse de l’intérêt d’autrui, ou de l’intérêt général, le justifie. Et l’existence d’un devoir de conscience chez un sujet ne saurait constituer une justification suffisante: dans le cas contraire, le droit poursuivrait le bien Moral ou viserait à la réalisation de la religion, en violation de la liberté de conscience.

Sans doute, n’est-il pas toujours facile de respecter concrètement cette distinction. Assigner au droit pour seule fonction de protéger des intérêts sociaux impose de définir ces derniers. Et l’évolution contemporaine, qui donne aux considérations matérielles une importance sociale toujours grandissante, ne doit pas faire oublier que les considérations immatérielles sont, elles aussi, importantes. Protéger le patrimoine de l’enfant importe certes, mais il faut aussi -surtout?- veiller à son être. Et dans cet ordre non matériel, distinguer les valeurs qui relèvent exclusivement de la morale ou de la religion et celles qui sont susceptibles de fonder une obligation juridique n’est pas aisé. Il n’empêche que tel est le principe de distinction.

Pareille distinction des devoirs de conscience et des obligations juridiques se traduit par le fait que la liste des uns diffère de celle des autres.

Il n’est évidemment pas possible de procéder à l’inventaire exhaustif des devoirs de conscience écartés par le droit.

Un premier exemple, fameux, est celui du mensonge, qui n’est pas puni en soi par le droit, sauf situation exceptionnelle imposant au sujet de dire la vérité (ainsi dans le cadre d’un témoignage). Le régime juridique de la simulation contractuelle en est une remarquable illustration. La simulation contractuelle consiste à cacher une opération réellement convenue entre les parties sous l’apparence d’un autre contrat qui n’est, lui, pas destiné à être exécuté entre les parties mais seulement à tromper les tiers sur l’opération convenue (ainsi d’une vente simulée, et cachant une donation). Loin d’invalider l’opération conclue, la simulation est neutre –au moins en principe-, en ce sens que le droit s’en tiendra, entre les parties, à l’acte réellement voulu par elles, et se contentera de donner aux tiers le droit de choisir entre l’acte réel ou l’acte apparent.

Et l’on pourrait multiplier les exemples. Il faudrait ainsi encore citer l’indifférence des mobiles dans le droit positif: le mobile le plus vil qui soit ne suffit pas en principe à la réaction juridique; je peux haïr mon prochain, lui souhaiter les pires maux, convoiter sa femme…, le droit restera indifférent tant que le mobile demeure dans l’exclusivité du for interne.

Réciproquement d’ailleurs, la liste des obligations juridiques dépourvues de signification morale est longue. Il suffira ici de citer les règles juridiques du code de la route, bien souvent a-morales: sans doute la sécurité justifie-t-elle que le droit impose le sens et la voie de circulation; mais opter entre la voie droite ou la voie gauche est une décision qui relève de l’artifice, et qu’aucune valeur morale particulière n’est à même de justifier.

Cette distinction des devoirs juridiques et des devoirs de conscience procède de la séparation de la morale et de la religion et du droit: elle permet de respecter la liberté morale des sujets de droit (le devoir de conscience ne relève pas du droit) et de poursuivre la réalisation, dans l’ordre social, de ces deux finalités que sont la justice et la sécurité (le droit décide seul de l’obligation juridique, selon ses propres critères).

Mais elle n’est pas exclusivement bénéfique. La “moralité” éventuelle d’un devoir juridique a l’avantage de donner à la règle juridique un puissant écho dans la conscience du sujet. Et elle favorise ainsi sa sécurité juridique: il savait être tenu. L’artificialité des devoirs juridiques pose, inversement, un problème réel, tenant à l’éventuelle ignorance de la règle de droit par le sujet. Tant qu’il n’existait que quelques règles juridiques, leur connaissance n’était pas illusoire. Mais comment exiger du citoyen qu’il emmagasine les dizaines de codes, centaines de lois, règlements, directives et milliers d’arrêts… qui forment le magma juridique actuel? L’inflation du droit transforme ainsi la neutralité morale des règles de droit en un danger potentiel, puisqu’elle favorise l’ignorance du citoyen, et conduit ainsi, le cas échéant, à lui reprocher ensuite des comportements qu’il ne savait pas interdits. Dans cette perspective, la conformité des obligations juridiques aux devoirs de conscience n’apparaît plus, paradoxalement, comme un danger pour l’individu, mais au contraire comme un bienfait.

2°) La distinction connaît d’ailleurs deux limites.

La première tient au fait que morale, religion et droit peuvent coïncider sur tel ou tel devoir. Une confusion, hélas très fréquente aujourd’hui, consiste à déduire de la séparation du droit et de la morale (et de la religion) que, là où la morale (ou la religion) impose tel devoir, le droit doit se retirer. Mais la séparation n’est pas aussi “bornée”. Ce que la séparation interdit, c’est la transposition automatique de la morale (ou de la religion) au droit: on ne peut directement déduire l’obligation juridique du devoir de conscience. Mais il est logique que le droit, produit d’une culture, s’inspire des valeurs morales et religieuses de la société considérée. Et cela n’a rien d’illégitime, tant que le devoir juridique est fondé sur une considération sociale (qu’elle soit d’intérêt individuel ou général), peu important sa justification morale ou religieuse.

On ne s’étonnera donc pas de l’existence de nombreux coïncidences: le droit, comme la morale, exige la bonne foi, interdit le meurtre, sanctionne les mauvaises moeurs… Le droit puise bien à “la sève morale”. Certes, ce faisant, son ambition n’est certainement pas de viser au “sublime”; elle est bien plus “mesurée” ; il s’agit modestement de “faire régner une certaine harmonie sociale”. Droit et morale sont bien, de ce point de vue, deux “faux-amis”(G. Cornu, n°23, n°25, état des questions). Il n’en demeure pas moins de nombreux points de concordance.

Et l’on se gardera du “tabou” de la morale: la séparation est désormais de plus en plus souvent invoquée pour interdire toute coïncidence entre droit et morale. Ce qui est parfaitement excessif: ce n’est pas parce que telle chose est morale qu’elle doit désormais être considérée comme illicite ou, inversement, parce que telle chose est immorale qu’elle est, ipso facto, licite !

Et la même analyse vaut à l’égard de la distinction du droit et de la religion. Il est absurde, ainsi, de critiquer les devoirs de fidélité et communauté de vie entre époux au prétexte que le droit méconnaîtrait la laïcité du mariage : ces devoirs ne procèdent pas d’une justification religieuse mais d’une exigence sociale ; le mariage civil ne vise pas, par l’union de deux êtres, à l’alliance du Christ et de l’Église ; plus terre à terre, il se veut seulement acte de fondation d’une famille, vise à la procréation et à la stabilité du berceau familial.

Une seconde limite, apparente au moins, tient au fait que, parfois, le droit lui-même semble en appeler aux consciences.

Tel est d’abord le cas de toutes les règles qui, directement ou indirectement, renvoient le sujet à son honneur, sa conscience. Le droit semble aujourd’hui friand des déclarations sur l’honneur, cette pâle copie contemporaine du serment. Une analyse rapide pourrait conduire à voir dans les premières, comme dans le second, de véritables devoirs de conscience armés de la contrainte juridique. Mais la coïncidence est illusoire. Déclarations sur l’honneur et serment ne procèdent qu’à un appel “symbolique” à la voix de la conscience: le droit tente seulement de renforcer l’effectivité de l’obligation légale en rappelant au sujet qu’il a un honneur, qu’il est doté d’une conscience. Mais la licéité du comportement finalement adopté sera mesurée à l’aulne du droit, et de lui seul: l’auteur des déclarations a-t-il dit ou non la vérité?; le droit ne se souciera pas du verdict de la conscience. Et le droit réagira à un éventuel mensonge par simple application des sanctions juridiques (l’amende, notamment): la perte de l’honneur, la vois de la conscience sont hors de sa portée.

Une analyse comparable doit être conduite à propos d’une catégorie particulière d’obligations, la catégorie des obligations dites “naturelles”.

La meilleure façon de les définir est sans doute de partir de l’analyse allemande de l’obligation civile, elle même inspirée d’une distinction latine. Pour les allemands, l’obligation civile est composée de deux éléments: un lien de droit entre deux personnes imposant à l’une de faire quelque chose au profit de l’autre (Schuld); une contrainte étatique, qui peut être de nature variable mais consiste en la sanction du lien (Haftung). La spécificité des obligations “naturelles” tient au fait que ce sont des obligations sans sanction, ou plus exactement, que ce sont des obligations qui ne sont pas susceptibles d’exécution forcée. Mais elles existent, et produisent deux effets juridiques: si elles sont volontairement exécutées, le droit refusera de revenir sur cette exécution (il considérera que le sujet s’est bien acquitté d’une dette); et si le débiteur promet de s’exécuter, alors l’obligation, se naturelle, devient civile c’est-à-dire qu’elle est susceptible des sanctions juridiques classiques. En somme, l’obligation naturelle est une obligation juridique à effet limité, puisque la contrainte juridique est subordonnée à la volonté du débiteur (exécution volontaire ou promesse d’exécution).

Quel rapport l’obligation naturelle entretient-elle avec la question de la distinction du devoir moral et du devoir juridique? La doctrine présente parfois l’obligation naturelle comme un devoir moral “montant” à la vie civile, pour reprendre la célèbre expression de Ripert; ce serait en quelque sorte un devoir intermédiaire entre Morale et Droit. L’analyse est inexacte si l’on prétend faire de l’obligation naturelle un devoir subjectif de conscience. Peu importe, en effet, la conscience du sujet astreint à l’obligation: il n’est pas nécessaire qu’il se sente tenu “en conscience”; il n’est pas suffisant non plus qu’il le soit. Mais elle contient sans doute une part de vérité si l’on se réfère à la morale dans une acception sociale et hétéronome: l’obligation naturelle constitue bien l’obligation que la morale sociale consacre mais que le droit ne reconnaît pas parfaitement.

B. La part de la conscience dans la sanction du devoir juridique est autrement plus importante.

L’assertion ne surprendra pas en droit pénal, la perspective punitive de ce droit postulant naturellement la prise en considération de la conscience du sujet. Mais elle conserve aussi une part de vérité en droit civil. Le poids de la conscience sera ainsi mesuré dans la responsabilité civile, puis pénale.

1°) La responsabilité civile obéit a priori avant tout à une finalité d’indemnisation: il s’agit de replacer la victime dans la situation qui était la sienne avant la réalisation du dommage. Et une telle finalité tend naturellement à gommer la question de la conscience du débiteur. Pour autant, il serait inexact de conclure à l’indifférence radicale de la conscience du responsable: la survivance d’une fonction punitive explique que le droit civil s’attache parfois au discernement moral du sujet.

Certes, autrefois, ni le fou ni l’infans ne pouvaient être déclarés responsables: le droit subordonnait la responsabilité civile à l’existence du discernement moral. Responsabilité civile et responsabilité morale étaient, sur ce point, très proches. Mais le souci d’indemniser les victimes a conduit à un phénomène d’objectivisation de la responsabilité civile, phénomène consistant à détacher progressivement la responsabilité civile de l’idée de faute et à admettre que la faute puisse exister même sans discernement moral. Après que la loi du 3 janvier 1968 l’a eu admis pour l’aliéné (art. 489), la Cour de cassation en a décidé de même à l’encontre de l’infans dans les célèbres arrêts Gabillet et Lemaire du 29 mai 1984. Peu importe donc désormais que l’auteur du dommage n’ait eu aucune conscience du bien et du mal: il répondra civilement de son écart de conduite comme devrait en répondre l’individu majeur et sain d’esprit. La solution est, certes, favorable à la victime: mais elle est souvent très injuste pour l’aliéné ou l’infans. Mais elle est d’une justice incertaine pour l’aliéné ou l’infans. Sans doute, bien souvent, l’assurance amortit cette injustice éventuelle. Mais il arrive que la réparation du dommage ne soit couverte par aucune assurance. La disparition du discernement comme condition de la responsabilité civile est donc une solution qui ne pas de soi.

Qui plus est, la solution est appliquée jusque dans ses conséquences les plus regrettables. En droit commun, la faute commise par la victime diminue (ou supprime) la réparation à laquelle elle a droit, si du moins cette faute a contribué à la réalisation du dommage (ou l’a entièrement causé). Et la jurisprudence admet que l’on oppose ainsi à la victime en bas âge ou démente sa propre faute. Pourtant, la justification de la solution consistant à abandonner la condition de discernement –indemniser les victimes de personnes privées de discernement- fait alors défaut.

Il serait donc préférable d’instituer une obligation d’assurance ou de créer un fonds de garantie, car ces deux solutions permettraient d’assurer l’indemnisation de la victime sans sacrifier le sujet en bas âge ou l’aliéné. La réparation des dommages causés par l’aliéné ou l’infans ne devrait-elle pas relever de la solidarité sociale? Est-il exact de parler de responsabilité civile à propos d’un être dépourvu de conscience ?

L’objectivisation de la responsabilité n’est d’ailleurs pas sans limites: en diverses occasions, le droit civil prend en compte la gravité de la faute commise par le responsable.

La pratique judiciaire consistant à allouer à la victime des dommages et intérêts dépassant le montant du dommage lorsque le comportement de l’auteur du dommage est particulièrement blâmable en est une illustration topique, quoiqu’inavouée et inavouable dans un droit dirigé par le souci d’indemniser les victimes, où le principe de la réparation intégrale du préjudice conduit a priori à ne s’intéresser qu’à ce dernier.

Mais c’est parfois très officiellement que le droit s’attache à la gravité de la faute, d’où résulte naturellement la prise en compte de la conscience du sujet. Dès 1804, le la faute dolosive produisait des effets spécifiques en matière contractuelle (art. 1150 C. civ.). Et la tendance contemporaine est à l’essor de ces fautes dites “qualifiées”: faute dolosive, faute lourde, faute volontaire, faute inexcusable… Les notions varient, en fonction notamment de la consistance de l’élément volontaire ou intentionnel requis. Mais dans tous les cas, le discernement moral est nécessaire, en plein accord avec la fonction punitive alors octroyée à la responsabilité civile.

La prise en considération de la gravité de la faute vise en effet alors toujours à “punir” l’auteur de celle-ci, qu’il s’agisse de la faute qualifiée du responsable du dommage causé à autrui, ou de celle de la victime elle-même. Dans le premier cas, la faute “qualifiée” permet d’aggraver la responsabilité, et notamment de faire sauter les limitations légales ou conventionnelles de responsabilité: ainsi de la faute inexcusable de l’employeur pour le dommage subi par la victime à raison d’un accident du travail. Dans le second cas, la faute qualifiée permettra d’exclure la réparation du dommage subi par la victime. La loi du 25 juillet 1985 permet ainsi au conducteur du véhicule terrestre à moteur impliqué dans l’accident d’opposer à la victime non conductrice sa faute dans deux cas: lorsqu’elle a commis une faute inexcusable, cause exclusive de l’accident, ou lorsqu’elle a volontairement recherché le dommage.

Et l’avenir renforcera peut-être cette fonction punitive de la faute. Le fameux projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, dit “projet Catala”, propose en effet d’innover profondément en consacrant des dommages et intérêts dits “punitifs”. S’inspirant du droit comparé (du droit américain notamment), il permet de condamner le responsable à verser plus que le seul montant du dommage lorsqu’il a commis une faute manifestement délibérée, et notamment une faute dite “lucrative” (art. 1371). Quant au projet dit “projet Terré”, projet issu d’un groupe de travail réuni sous la direction du Président de l’Académie des sciences morales et politiques, François Terré, depuis deux ans déjà, et qui sera prochainement rendu public, il prévoit que le dol du débiteur contractuel permet au créancier de l’obligation inexécutée de demander au juge, soit l’indemnisation du dommage qu’il a subi, soit la condamnation du débiteur “à lui verser tout ou partie du profit tiré de l’inexécution” (art. 119 et 120). On mesure qu’une telle institution, à visée punitive et préventive, ne saurait être invoquée contre un sujet sans discernement.

2°) Quant à la responsabilité pénale, elle s’attache naturellement à la conscience du coupable, centrée qu’elle est, traditionnellement, sur la sanction de ce dernier. La conscience morale y est donc une condition de la sanction pénale, et détermine aussi, dans une certaine mesure, la mesure de cette sanction.

a) Conscience et existence de la sanction

Le droit pénal n’admet pas de responsabilité sans discernement. Mais il est aujourd’hui plus regardant qu’il ne l’était hier sur l’absence de conscience. En outre, il permet des mesures ayant d’autres fins que de sanctionner le coupable: éduquer le sujet, éviter la réitération d’infraction, apaiser la souffrance de la victime. Ainsi se dessine le statut des mineurs et celui des aliénés.

– Le statut des mineurs

Afin de répondre à l’évolution de la délinquance des mineurs (augmentation de plus de 13% entre 1997 et 2001; délinquance de mineurs de plus en plus jeunes; commission d’infractions de plus en plus graves), plusieurs réformes se sont succédées: loi du 9 septembre 2002, 9 mars 2004, 5 mars 2007, 10 août 2007. Le statut pénal des mineurs dépend aujourd’hui de deux critères associés, l’âge légal et le discernement réel (donc la qualité de leur conscience personnelle).

Le mineur de moins de treize ans n’est en principe justiciable que de mesures éducatives. Mais si sa personnalité le justifie, des “sanctions éducatives” seront prononcées, qui diffèrent des sanctions pénales en ce qu’elle ne vise pas à punir, mais seulement à éduquer le sens de la responsabilité du mineur afin d’éviter la récidive. Le mineur de plus de treize ans peut, quant à lui, faire l’objet de mesures et sanctions éducatives mais aussi de véritables peines, mais seulement lorsque, dit la loi, “les circonstances et la personnalité du délinquant leur paraîtront l’exiger”.

– Le statut des aliénés

Refusant la logique antérieure du tout ou rien, le code pénal considère aujourd’hui que l’absence de discernement (le trouble psychique ou neuro-psychique) est une cause d’irresponsabilité pénale (règle qui a valeur constitutionnelle: Conseil Constitutionnel, Déc. 16 juin 1999), mais que son altération n’est qu’une cause d’atténuation de la responsabilité (art. 122-1).

En outre, le droit pénal n’entend pas seulement protéger le délinquant aliéné: la hausse de la délinquance, et la plus grande attention prêtée à la sécurité des personnes et des biens expliquent les évolutions qui traversent la matière, de la loi du 9 mars 2004 (création du fichier judiciaire automatisé des auteurs d’infractions sexuelles ou violentes) aux lois du 12 décembre 2005 (loi relative au traitement de la récidive des infractions pénales) et du 25 février 2008 (loi relative à la rétention de sûreté et à la déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental).

La première évolution concerne le traitement judiciaire de l’irresponsabilité pénale du fou, entièrement revue par la la loi du 25 février 2008, ce afin d’améliorer la situation des victimes (mais est-ce bien la fonction du droit pénal?).

Autrefois le trouble psychique détruisait la culpabilité du sujet et empêchait de considérer qu’une infraction avait été commise: le juge pénal rendait une ordonnance de non-lieu (ce qui mettait fin aux poursuites sans débat préalable, et le cas échéant sans que les victimes aient été informées) ou prononçait une relaxe ou un acquittement (ce qui niait la réalité des faits commis).

Désormais, le juge d’instruction qui estime qu’il y a irresponsabilité pour trouble mental, doit informer le procureur de la République et les victimes, qui peuvent demander la saisine de la chambre d’accusation qui se prononce sur la question. On procèdera alors à l’interrogatoire de l’accusé et à l’audition des experts et témoins. La chambre pourra rendre un non-lieu (si les charges contre la personne mise en examen font défaut) ou ordonner son renvoi devant la juridiction de jugement ou rendre un arrêt de déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental: elle déclarera alors que des charges suffisantes existent, mais que la personne est irresponsable pénalement. Elle pourra alors renvoyer l’affaire devant juridiction compétente pour statuer sur la responsabilité civile de la personne. Elle pourra aussi prononcer des mesures de sureté éventuelles. Un mécanisme comparable est institué devant les cours d’assisses. Ces décisions de déclaration d’irresponsabilité pénale pour cause de trouble mental seront inscrites au casier. L’ordonnance d’irresponsabilité pénale pourra également être rendue par le juge d’instruction si le débat devant la chambre de l’instruction est inutile.

La seconde évolution tient à l’essor de mesures de protection sociale.

Autrefois, les malades mentaux présentant un risque pour eux mêmes ou autrui pouvaient être hospitalisés sans leur consentement: le traitement du malade était médical. Désormais, les malades mentaux particulièrement dangereux pourront faire l’objet de mesures de suretés déterminées par la juridiction: le traitement de la maladie mentale devient répressif.

Les mesures en cause sont variées: obligation pour les personnes inscrites sur le fichier judiciaire national automatisé des auteurs d’infractions sexuelles ou violentes de justifier régulièrement de leur résidence après leur condamnation (depuis la loi du 9 mars 2004), possibilité pour le juge de l’application des peines de continuer à surveiller une personne à sa sortie de prison, pendant une durée égale aux réductions de peine accordées, en imposant éventuellement une injonction de soins et une surveillance électronique mobile (depuis la loi du 12 décembre 2005), et, plus récemment, possibilité, pour “les personnes dont il est établi, à l’issue d’un réexamen de leur situation intervenant à la fin de l’exécution de leur peine, qu’elles présentent une particulière dangerosité caractérisée par une probabilité très élevée de récidive parce qu’elles souffrent d’un trouble grave de la personnalité”, de faire l’objet “à titre exceptionnel”, à l’issue de cette peine, d’une rétention de sûreté (art. 706-53-13 CPP rédact. L. 25 février 2008). Cette dernière mesure est pratiquée à l’étranger (Allemagne, Pays Bas, Belgique, Canada). Elle poursuit des fins légitimes (éviter la réitération d’infractions graves contre les personnes). Elle s’efforce de respecter les principes de nécessité, proportionnalité, garantie judiciaire (compétence d’une commission pluridisciplinaire composée de magistrats de cour d’appel; placement dans un centre socio-médico-judiciaire pour une durée limitée de un an; renouvellement seulement si la dangerosité et le risque de récidive perdurent). Elle ne serait, assure-t-on, destinée chaque année, qu’à une dizaine ou vingtaine de condamnés. Mais elle suscite une certaine inquiétude, car tout dépend du diagnostic de dangerosité posé par des experts médicaux. La conscience se laisse-t-elle si facilement percer à jour ?

Ces solutions attestent, en toute hypothèse, à quel point le droit pénal s’attache à mesurer l’état réel de conscience du mineur ou de l’aliéné. Au-delà, il s’intéressé étroitement à la culpabilité morale effective du suejt pour déterminer la nature, la mesure, voire la portée de la sanction pénale.

b) Conscience et modalités de la sanction

Le droit pénal classe d’abord les infractions en distinguant leur gravité. La distinction ne procède pas seulement de la gravité objective de l’atteinte porté à tel ou tel intérêt (quelle est l’importance de la valeur protégée par la loi pénale? Est-ce l’intégrité physique, la propriété privée; etc); elle dépend aussi de la gravité subjective de l’acte, gravité qui dépend notamment de la conscience de l’auteur de l’infraction. S’il réprime le cas échéant des comportements involontaires, le gros des infractions, et les plus graves d’entre elles, sont des infractions volontaires. Encore qu’il faille, sur ce point, relever une certaine banalisation du droit pénal, qui sanctionne aujourd’hui plus souvent qu’autrefois de simples imprudences.

Le droit pénal prend ensuite en considération les aptitudes morales de l’auteur de l’infraction lors du prononcé et de l’exécution de la peine. L’étude de la personnalité du délinquant porte en effet notamment sur sa conscience. La déviance passée et l’aptitude subjective présente, et future, du délinquant pourront ainsi influer sur diverses décisions: dispense de peine, ajournement de peine, semi-liberté, sursis, libération conditionnelle, réduction de peine… C’est qu’il entend alors assurer une sanction correspondant concrètement à la personnalité du sujet, sa culpabilité et sa dangerosité.

***

La conscience du sujet ne relève donc pas seulement du non droit cher à Carbonnier. Elle est aussi, à maints égards, question juridique, qu’elle ressortisse à la liberté ou à la responsabilité. Pareil traitement atteste que le droit, s’il n’y voit pas ce “juge infaillible” que célébrait Balzac, ne la réduit pas pour autant à n’être que cette “vanité intérieure” décriée par Flaubert. C’est que le droit saisit la conscience comme il saisit l’humain, un être social, pourvu de forces et de faiblesses, bref l’homme dans sa grandeur et sa misère.