Séance du lundi 20 janvier 2014
par M. Renaud Denoix de Saint-Marc,
Membre de l’Académie des Sciences Morales et Politiques
Ce sujet peut être traité sous plusieurs angles, historique, moral ou juridique. Je m’en tiendrai à ce dernier aspect et limiterai le sujet à la France contemporaine, sans m’interdire quelques allusions à des législations étrangères.
La méfiance à l’égard des gouvernants est née avec la démocratie. Dès lors que le pouvoir n’est pas dévolu par Dieu, l’hérédité et le sacre, il est un mandat confié par le peuple souverain. Les gouvernants, mandataires, doivent être vertueux, car la vertu est nécessaire au maintien du lien de confiance qui doit s’établir entre gouvernants et gouvernés. Or, la conduite des affaires publiques offre des tentations de corruption. Aussi bien, les gouvernants doivent rendre compte à la Nation. Ce principe s’exprime déjà dans la Déclaration de 1789, bien qu’on ait dit qu’elle n’avait été conçue que pour poser les conditions de l’épanouissement de l’intérêt individuel, c’est-à-dire la liberté, la sûreté, la propriété privée. En effet l’article 15 de la Déclaration énonce que « La société a le droit de demander compte à tout agent de son administration ». Et des textes révolutionnaires ultérieurs se montrent plus précis. L’article 31 de la Constitution de l’An I dispose que « Les délits des mandataires du peuple et de ses agents ne doivent jamais rester impunis. Nul n’a le droit de se prétendre plus inviolable que les autres citoyens » et, selon le décret de la Convention du 14 mai 1793 « les représentants du peuple sont à chaque instant comptables à la Nation de l’état de leur fortune. ».
Il existe donc bien, plus ou moins diffuse, une règle morale applicable à l’homme public et relative à son rapport à l’argent.
En France, comme dans bien d’autres pays, l’histoire des régimes démocratiques a été marquée par des scandales financiers récurrents mettant en cause des hommes politiques. Certains de ces scandales ont fortement marqué l’opinion publique. Pourtant notre législation est restée très longtemps dans un état rudimentaire. Elle était constituée, pour l’essentiel, par la définition d’infractions visant particulièrement les gouvernants comme la concussion, la corruption passive, le trafic d’influence, la prise illégale d’intérêts et, plus récemment, l’infraction aux règles de liberté et d’égalité d’accès des candidats à la commande publique.
A ce régime purement répressif, s’ajoutaient quelques mesures préventives, comme les incompatibilités dont l’objet est d’éviter les conflits d’intérêts et d’inciter les gouvernants à ne se consacrer qu’à l’intérêt général. On peut citer l’incompatibilité entre la fonction ministérielle et tout activité professionnelle et l’incompatibilité entre le mandat parlementaire et l’exercice de fonctions de responsabilité dans des entreprises exerçant une activité contrôlée par l’Etat ou dans une société ayant un objet exclusivement financier et faisant appel à l’épargne publique.
Enfin, la condamnation à certaines peines criminelles ou délictuelles pouvait entraîner, à titre de peine complémentaire, l’inéligibilité de l’auteur de l’infraction.
Ce n’est qu’au cours des dernières décennies, à partir de l’année 1988, que la France a perfectionné sa législation à des fins préventives, pour préserver les membres de la classe politique des tentations qu’ils peuvent rencontrer dans l’exercice de leurs fonctions. Ce mouvement a été marqué par plusieurs lois successives en 1988, 1990, 1993, 1995 enfin, tout récemment, en 2013. Ces lois ont poursuivi deux objectifs : contrôler le financement des campagnes électorales et des partis politiques, encadrer le statut personnel des gouvernants.
Sans attacher aux sondages d’opinions une importance excessive, il est de fait que ceux-ci traduisent une méfiance certaine de l’opinion publique à l’égard des gouvernants. Cette méfiance indéterminée et diffuse à l’égard du monde politique est cependant moindre à l’égard des hommes politiques qui sont mieux connus, le maire de la commune ou le député de la circonscription, par exemple.
C’est, en tout cas, le diagnostic qu’a posé l’actuel Président de la République lorsqu’à la suite de « l’affaire Cahuzac », il a publiquement déclaré qu’il fallait rétablir la confiance par la transparence, c’est-à-dire par l’accès des citoyens à des informations relatives au patrimoine et aux activités et intérêts des élus et des principaux responsables publics. Le Président reprenait ainsi un thème développé vingt ans auparavant par le Premier ministre Pierre Bérégovoy qui, dans sa déclaration de politique générale, avait déclaré que « dans nos sociétés d’information, les exigences de transparence sont fortes. Si le pays veut retrouver confiance en lui-même, il faut d’abord qu’il retrouve confiance en ceux qui le représentent et en ceux qui le dirigent ».
La France s’est alors engagée dans une voie qu’avait empruntée de nombreux Etats, comme les Etats Unis ; le Japon, les Pays-Bas, la Suède, la Suisse, la Belgique etc…, Etats dont sont cependant exclus, à ma connaissance, l’Allemagne et la Grande-Bretagne.
Ainsi, si restent en vigueur les règles que j’ai évoquées d’incompatibilité et d’inéligibilité ainsi que la répression pénale de certains agissements, la France s’est dotée d’un corps de règles préventives de déclarations préalables ou postérieures à l’élection, soumises à un contrôle de sincérité, et partiellement soumises, du fait de la publication de certaines d’entre elles, à l’appréciation de l’opinion publique.
* * *
Le régime actuel de « transparence » financière de la vie politique, censé assurer la moralisation de la vie politique, est le résultat d’une succession d’initiatives sanctionnées, à chaque fois, par des mesures législatives, qu’il m’apparait utile de rappeler ici.
La première initiative revient au président au Président Mitterrand. Certes, des velléités s’étaient manifestées auparavant. Le Président Giscard d’Estaing avait formé des vœux en ce sens dès 1974 et, en 1978, avait incité le Premier ministre Raymond Barre à déposer un projet de loi de moralisation de la vie politique. Déposé devant le Parlement en 1979, ce projet de loi ne fut jamais inscrit à l’ordre du jour. C’est donc en 1987, lors de la première « cohabitation », que le Président de la République invita le Premier ministre, M. Jacques Chirac, à prendre une initiative en ce sens. L’affaire du « carrefour du Développement » avait été révélée à l’opinion et l’échéance politique des élections présidentielles de 1988 se profilait à l’horizon. Aussi le Président incitait-il fortement le Gouvernement à déposer rapidement un projet de loi sur le financement de la vie politique et s’engageait à convoquer, si nécessaire, une session extraordinaire du Parlement pour en assurer une adoption rapide.
Les partis politiques, dont les représentants avaient été réunis par le Premier ministre à l’hôtel Matignon, se sont engagés sans enthousiasme dans cette direction. Il en est résulté deux lois du 11 mars 1988 qui sont à l’origine de deux innovations dans notre droit, qui perdurent aujourd’hui : la déclaration de patrimoine et le compte de campagne.
La déclaration de patrimoine : tous les candidats à l’élection présidentielle doivent remettre sous pli scellé au Conseil constitutionnel une déclaration de patrimoine. A l’issue de l’élection, la déclaration du candidat proclamé élu est publiée. A l’issue de son mandat, il doit établir une nouvelle déclaration qui est également publiée, ce qui permet à chacun de porter une appréciation sur l’évolution du patrimoine du président au cours de son mandat. De même, tous les parlementaires doivent après leur élection établir une déclaration de situation patrimoniale, déclarée sincère sur l’honneur et déposée auprès du bureau de l’assemblée dont ils font partie. A l’issue de leur mandat, ils doivent établir une autre déclaration. Mais aucune publicité n’est faite à ces deux déclarations.
Enfin, la même obligation de déclarer son patrimoine est assignée aux membres du Gouvernement et aux présidents des exécutifs locaux (conseil régional, conseil général communs de plus de 30.000 habitants). Mais ces dernières déclarations doivent être faites auprès d’une instance créée à cette occasion, la commission de la transparence financière de la vie politique, formée du vice-président du Conseil d’Etat, du Premier président de la Cour de cassation et du Premier président de la Cour des comptes, chargée de vérifier la sincérité des déclarations et d’apprécier la variation de situations patrimoniales au cours du temps de l’exercice des pouvoirs.
L’autre innovation est celle du compte de campagne. Pour l’élection de Président de la République, chaque candidat doit établir un compte de campagne retraçant, selon leur origine, l’ensemble des recettes perçues et, selon leur nature, l’ensemble des dépenses exposées en vue de l’élection au cours des six mois précédant le scrutin. Le montant des dépenses est plafonné ; celui des dons manuels aussi qu’ils émanent de personnes physiques ou de personnes morales.
C’est le Conseil constitutionnel qui est chargé de recevoir les comptes de campagne et le remboursement par l’Etat d’une partie des dépenses est subordonné à la fois à la remise effective du compte et au respect de la règle de plafonnement des dépenses.
Le compte de campagne s’impose aussi à l’élection des députés, avec des règles de plafonnement des dépenses globales et des contributions des personnes physiques et des personnes morales. Les comptes de campagne des élus doivent être déposés auprès du bureau de l’Assemblée nationale. Ces comptes peuvent être communiqués, sur leur demande, au Conseil constitutionnel à l’occasion d’un contentieux de l’élection, ainsi qu’aux autorités judiciaires.
Enfin, et ce point est intéressant sur le plan des principes, la loi fixe un embryon de statut des partis politiques, qui n’étaient alors régis que par l’article 4 de la Constitution. La loi énonce que les partis disposent de la personnalité morale et peuvent ester en justice, peuvent acquérir des immeubles, créer et administrer des publications et des instituts de formation. Elle prévoit aussi qu’ils disposeront de l’aide financière de l’Etat en proportion du nombre de leurs élus au Parlement.
L’ensemble de ces innovations n’est pas négligeable. Mais celles-ci se sont révélées vite insuffisantes. En effet, les campagnes électorales coûtent cher, en raison du développement des techniques de communication modernes. Elles se renouvellent souvent. Or, la décentralisation offrait dans le même temps la possibilité pour certains élus de se procurer quelques facilités financières ; notamment auprès des entreprises attributaires de marchés publics. L’affaire « Urba » éclata, qui résultait d’une sorte de centralisation et de redistribution de ressources de provenance illicite. Il fallut donc revenir devant le Parlement et ce fut la loi du 15 janvier1990.
L’opinion n’en a retenu que la large amnistie des infractions précédemment commises en matière de financement des campagnes électorales et des partis politiques. Mais elle contient, au-delà de cette fâcheuse mesure, quelques dispositions intéressantes : – elle institue le mandataire financier des candidats aux élections, chargé d’ouvrir et de gérer le compte de campagne ; elle pose de nouvelles règles de plafonnement du montant des dons, chaque don devant faire l’objet d’un reçu : elle prohibe l’usage de la publicité commerciale à des fins électorales ; elle modifie les règles d’attribution de l’aide allouée par l’Etat aux partis politiques, afin d’en faire bénéficier non seulement les partis représentés au Parlement mais aussi ceux qui ont présenté sans succès des candidats dans un nombre suffisant de circonscriptions, afin de mieux tenir compte de la réalité des mouvements politiques, qui se manifestent dans le pays.
Surtout, elle institue la commission nationale des comptes de campagne et des financements politiques, formée de neuf membres issus du Conseil d’Etat, de la Cour de cassation et de la Cour des comptes et chargée du contrôle des comptes de campagne. Elle approuve, rectifie ou rejette ces comptes. Le remboursement partiel des dépenses par l’Etat est subordonné l’approbation du compte. En cas de dépassement du plafond, le candidat est tenu de verser au Trésor une somme égale au dépassement constaté. En cas de rejet du compte, la commission saisit le juge de l’élection.
Ces nouvelles dispositions n’ont pas suffi. La loi du 29 janvier 1993 qui a un objet plus large de lutte contre la délinquance financière revient directement et indirectement sur le sujet.
Directement, en ce qu’elle prévoit la publication de la liste des personnes morales qui ont consenti des dons à des candidats ou à des partis politiques et plafonne dans les ressources totales d’un compte l’ensemble des dons des personnes morales.
Indirectement, en posant des règles plus sévères dans la procédure de désignation des délégataires de service public, en limitant dans le temps la durée des conventions de délégation, en subordonnant le recours à la négociation directe au caractère infructueux de la mise en concurrence, en soumettant à publicité préalable les ventes de terrains constructibles par les collectivités locales. Ainsi, la loi de 1993 cherche à tarir une source de financement illicite au profit des élus locaux.
L’évolution n’est cependant pas achevée. La loi du 19 janvier 1995 pose une nouvelle prohibition, celle de tout don et de toute prestation gracieuse des personnes morales, de droit public ou de droit privé, aux candidats.
Enfin, nous en arrivons aux deux lois, toutes récentes, du 11 octobre 2013. Avec ces deux lois, le législateur abandonne le terrain de la compétition électorale et du financement des campagnes, estimant, sans doute, avoir fait l’essentiel. En revanche, il revient sur le statut des gouvernants, en donnant à ce terme une large acception, puisqu’elle englobe non seulement les élus et les ministres mais aussi les titulaires non élus de certaines hautes fonctions de l’Etat.
Il est vrai qu’entre temps, les deux Assemblées du Parlement s’étaient préoccupées de déontologie en se dotant de « déontologues », un sénateur au Sénat et une personnalité extérieure à l’Assemblée nationale, et en encadrant l’activité des groupes de pression dans l’enceinte des Assemblées. Parallèlement, le Président Sarkozy avait confié au vice-président du Conseil d’Etat, M. Sauvé, la présidence d’une commission de réflexion pour la prévention des conflits d’intérêt dans la vie publique, rapport remis au Président de la République le 26 janvier 2011. Puis le Président Hollande avait chargé M. Lionel Jospin, dès le mois de juillet 2012, de présider une commission « chargée de la rénovation et de la déontologie de la vie publique » et de lui remettre un rapport comportant des propositions en ce sens, ce qui fut fait à la fin de l’année 2012. Si les propositions du rapport Jospin excédent de loin le sujet, elles reprennent, dans leur principe, les propositions du rapport Sauvé sur les préventions des conflits d’intérêts. La loi organique et la loi ordinaire du 11 octobre 2013 s’inspirent donc de ces réflexions et propositions.
Le législateur revient sur les déclarations de patrimoine. D’abord pour élargir le champ de l’obligation d’en souscrire une en l’imposant aux membres des cabinets ministériels, aux collaborateurs du Président de la République, aux membres des Autorités administratives indépendantes, et aux personnes occupant un emploi à la décision du Gouvernement et nommées en conseil des ministres. Ce qui fait que 7000 personnes environ sont soumises à cette obligation.
En second lieu, en prévoyant la publication des déclarations de patrimoine des parlementaires et des ministres.
En troisième lieu, et surtout, en instituant une déclaration d’intérêts portant sur les activités professionnelles actuelles, les activités professionnelles exercées au cours des cinq années précédentes, la participation aux organes dirigeants d’une société au cours des cinq dernières années, les participations financières dans le capital d’une société les activités professionnelles actuelles du conjoint. Le champ de cette obligation déclarative est très large et recouvre celui des déclarations de patrimoine. Les déclarations d’intérêts des membres du Parlement et des ministres sont rendues publiques. L’accès aux déclarations d’intérêts des autres personnes sera régi par un décret en Conseil d’Etat. Dans le même esprit, la loi renforce et précise le régime des incompatibilités.
En quatrième lieu, la commission de la transparence, présidée par le vice-président du Conseil d’Etat, disparait au profit d’une Haute Autorité pour la transparence de la vie publique, composée de neuf membres, issus du Conseil d’Etat, de la Cour de cassation et de la Cour des comptes ou nommés par le président de l’Assemblée national et le président du Sénat.
Elle dispose de pouvoirs d’investigations dont ne disposait sa devancière. Les omissions entachant les déclarations qui doivent lui être soumises font l’objet de sanctions pénales, de telle sorte que les déclarations qui pouvaient être soupçonnées d’être insincères pourront dorénavant être transmises au Parquet aux fins de poursuite de leur auteur.
La commission de transparence maniait un sabre de bois. La Haute Autorité disposera d’armes plus efficaces.
J’ai bien conscience de vous avoir infligé un très long et fastidieux examen de mécanismes juridiques. Mais c’est volontairement que j’ai procédé à cet exposé pour vous montrer jusqu’où il faut aller si l’on veut que le Droit se substitue à la règle morale et si l’on entend substituer à la seule répression des agissements illicites un contrôle préventif. Je suis bien persuadé d’ailleurs que des failles se révèleront dans cet ensemble complexe de législations sur le financement des campagnes électorales et des partis politiques et sur les obligations personnelles qui pèsent sur ceux qui, de près ou de loin, contribuent à la gestion des affaires publiques. A la faveur d’une future affaire financière, et dans l’émotion, le législateur remettra l’ouvrage sur le chantier et imposera de nouvelles contraintes de transparence.
D’ores et déjà sont envisagées des obligations déontologiques pour les fonctionnaires du Parlement et les collaborateurs des parlementaires, et des dispositions législatives portant sur la déontologie du fonctionnaire ; d’autres sur la prévention des conflits d’intérêts des magistrats, sans que je perçoive personnellement l’impérieux besoin de légiférer en ce sens.
Il serait plutôt temps de contester la dictature de la transparence, érigée en vertu suprême de la vie politique et même de la vie en société.
La transparence est exigeante, comme je viens d’essayer de le montrer. Elle suppose des procédures et des formalités contrôlées par des « professionnels de la transparence ». Mais ces derniers sont-ils eux-mêmes irréprochables ? Quis custodet custodem ? Si la transparence devient une fin en soi, on exigera de chaque responsable qu’il se justifie de toute décision qu’il s’apprête à prendre et cela non point en établissant la pertinence du but qu’il poursuit mais en prouvant qu’il ne peut en retirer aucun avantage, même indirect. Un régime juridique simplement répressif se borne à punir les manquements avérés à la règle. Un régime préventif tend vers le soupçon et l’inquisition. Par là-même, il n’est pas particulièrement apte à établir un lien de confiance. Et si le « bon peuple » pensait que lorsqu’on prend tant de mesures à l’égard des hommes politiques, c’est qu’ils le méritent bien, est-on certain que le législateur aura atteint l’objectif poursuivi ? En effet, les arguments du soupçon sont beaucoup plus crédibles et donc efficaces que ceux qui tendent à établir la confiance. Au fond, sauf peut-être dans les premières années de la Ve République, notre pays ne s’est jamais départi d’une méfiance certaine à l’égard des gouvernants. La moralisation de la vie politique a de beaux jours devant elle.