Séance du lundi 7 juillet 2014

par M. Dominique Terré,
Chargée de recherche au CNRS

En son temps, au nombre des forces créatrices du droit, Georges Ripert faisait figurer, à côté de la politique, la morale et l’économie. Ces forces –celle de la liberté et celle de la nécessité- sont toujours à l’œuvre aujourd’hui alors que le droit connaît une très grande expansion ; cet essor est lié à une forte poussée éthique qui vient comme compenser l’instrumentalisation dont il est l’objet dans le cadre compétitif de la mondialisation et du marché. D’un côté, le droit est contraint toujours davantage par la nécessité économique qui, dans la discipline de l’analyse économique du droit, lui a trouvé une formulation théorique et mathématique depuis plus d’un demi-siècle; de l’autre, il est traversé par un courant d’aspirations éthiques, souvent en continuité avec les Droits de l’homme, mais pas seulement, qui ne se rattache à rien d’utilitaire ni de calculable. Marché et droits de l’homme sont aujourd’hui le cadre dans lequel évolue la réflexion politique et juridique. Je traiterai d’abord de ce que j’appellerai la « démoralisation » du droit par l’économie. Puis je ferai état des éléments qui me semblent permettre de parler aujourd’hui d’une moralisation du droit. J’examinerai enfin ce à quoi peut prétendre le droit dans ce contexte aussi bien pratique que théorique, entre la morale et l’économie.

Pour commencer, donc, le point de vue de l’économie

Morale et économie ne font pas nécessairement bon ménage, comme le montre la célèbre fable des abeilles de Mandeville. J’en rappelle quelques termes en reprenant le résumé qu’en fait Paul Hazard : « Il y avait une fois une ruche qui ressemblait à une société humaine bien réglée. Il n’y manquait ni les fripons, ni les chevaliers d’industrie, ni les mauvais médecins, ni les mauvais prêtres, ni les mauvais soldats, ni les mauvais ministres. Elle avait une mauvaise reine. Tous les jours, des fraudes se commettaient dans cette ruche ; et la justice, appelée à réprimer la corruption, était corruptible. Bref, chaque profession, chaque ordre étaient remplis de vices. Mais la nation n’en était pas moins prospère et forte. En effet, les vices des particuliers contribuaient à la félicité publique : et en retour la félicité publique faisait le bonheur des particuliers. Ce qu’ayant compris, les plus scélérats de la tribu travaillaient de bon cœur au bien commun. »

La non moins célèbre formule « vices privés, vertus publiques » résume la morale de cette fable. Il s’agit, pour garantir la prospérité et le bon fonctionnement de l’économie, de se garder d’y mettre une morale ou un droit réglementaire et de laisser le champ libre aux passions privées. Le bien s’étant emparé de la ruche, le malheur s’y installa en même temps que la vertu.

Dans les années 1970 et 1980, certains tenants du néo-libéralisme ont pensé voir dans la philosophie de Friedrich August von Hayek une confirmation de l’idée selon laquelle l’insertion de la morale par le moyen du droit dans l’économie ne serait pas souhaitable. Hayek entend combattre le totalitarisme en incriminant ce qu’il appelle « l’illusion contructiviste », telle qu’elle traverse une tradition philosophique partant de Descartes ou de Hobbes en passant par le Contrat social. Cette tradition a engendré le projet d’une reconstruction volontaire de l’ordre social selon les principes de la raison. Or, selon Hayek, le marché parvient à fonctionner sans qu’il soit besoin de le mettre en ordre de l’extérieur par l’intermédiaire d’une raison planificatrice dont les connaissances sont toujours insuffisantes. Hayek condamne toute intervention étatique dans l’ordre du marché et opte pour un libéralisme radical : en effet toute intervention ne saurait introduire que du désordre, au sens cybernétique du terme, dans le jeu autorégulé qui « conduit à un accroissement du flux des biens et des chances pour tous les participants de satisfaire leurs besoins ». Dans ce contexte, l’Etat doit se borner à créer le cadre juridique où sera possible une diffusion maximale de l’information au sein de la société. Pour Hayek, l’ordre spontané du marché est la meilleure voie d’accès à une véritable justice sociale, éloignée de toute planification autoritaire. Le marché, donc, serait l’instrument d’un droit juste et authentiquement moral. Qu’en est-il aujourd’hui ?

Il faut bien admettre que l’économie semble s’être emparée du droit, l’évidant ainsi de sa dimension morale.

Regardons, premièrement, ce qui se passe dans l’expérience du droit

L’économie tend à occuper une place de plus en plus grande dans le droit. Cette expansion s’inscrit tout d’abord dans l’expérience du droit. Les juristes eux-mêmes débattent volontiers de la définition et de la justification du droit économique et ils reconnaissent la nécessité de le prendre en considération à travers le droit de la concurrence et le droit communautaire. Il devient même un critère négatif d’appréciation : le droit de la consommation et le droit de l’environnement apparaissent alors comme des droits antiéconomiques. C’est pourquoi certains juristes se demandent si le droit économique ne constitue pas le pivot autour duquel le droit est en train de se réorganiser dans son ensemble. Mais au fond, on reste ici dans les dominions d’un droit déclaré, s’affirmant et se discutant lui-même.

Tout différent est le phénomène plus sombre, qu’on désigne par le néologisme « marchéisation » ou « marchandisation » du droit. Il recouvre une série de processus qui vont de l’objectalisation du droit à son instrumentalisation. Ainsi, en matière financière, avec les contrats de taux que représentent les produits dérivés, le droit constitue, à proprement parler, un objet pour le marché. Mais au-delà de cette sphère qui n’enveloppe jamais que des contrats et qui remonte au moins au XIIème siècle, cette expression concerne le commerce de la justice ou sa privatisation. Elle désigne également le fait que le droit, sous son aspect légal, réglementaire, jurisprudentiel, donne parfois l’impression d’être devenu un instrument plus ou moins dépouillé de sa spécificité, pour être utilisé dans une stratégie économique et/ou politique. La marchandisation du droit transforme ce dernier en élément d’appréciation de la valeur d’un bien ou d’un investissement ; cela ne peut que déboucher sur la mise en concurrence des systèmes juridiques. Les normes juridiques, rapportées à leur littéralité, y sont utilisées comme moyen de pression pour d’autres buts. Le droit se trouve ainsi « évidé ». Cette marchandisation est renforcée dans un contexte de mondialisation. Les juristes se partagent dans l’interprétation de cette évolution. Certains y voient le triomphe de la liberté marchande, d’autres ont tendance à interpréter cette évolution comme un considérable mépris du droit qui risque de conduire à son remplacement pur et simple par le marché.

Deuxièmement, la théorie du droit

Ici aussi, l’économie semble –sous la forme du marché – avoir opéré une percée décisive. On assiste à une sorte de marchandisation théorique dont la résonance est nettement plus positive et optimiste que ce que je viens de décrire. Il s’agit de trouver au droit une explication enfin satisfaisante. La thèse des coûts de transaction de l’Américain Ronald H. Coase est ici d’une importance majeure. Pour Coase, il y a du droit parce que les coûts de transaction ne sont pas nuls. C’est parce que la concurrence n’est pas parfaite que l’existence du droit représente un gain. Dans un univers de concurrence parfaite son existence n’aurait aucune pertinence. En fait cette théorie ne se contente pas de trouver une explication –nouvelle, de tenue rationnelle- à cette formation sociale qu’est le droit. Elle fait davantage ; elle en déplace la définition : le droit commence non pas avec les contrats individuels, mais dans leur dépassement : après qu’ils ont été estimés comme trop coûteux. L’économie marchande engendre du droit.

L’analyse économique du droit (AED) de Richard Posner s’est également imposée avec force. La réflexion de ce dernier situe l’existence du droit dans une perspective utilitariste. Coase et Posner revendiquent davantage l’héritage d’Adam Smith que celui de Jeremy Bentham dont Posner entend se démarquer définitivement en écartant toute composante psychologique. Alors que Bentham pense que les hommes calculent effectivement les coûts et les bénéfices de leurs actions, Posner introduit l’idée que ce calcul n’est pas conscient, mais que le comportement humain peut être expliqué comme s’ils effectuaient un calcul effectif. Surtout Posner, estimant que Bentham échoue à définir l’utilité de façon satisfaisante, met au centre de son raisonnement, la notion de maximisation de richesse de sorte que la seule forme de préférence qui s’impose est celle qui s’appuie sur l’argent, c’est-à-dire qui s’insère dans un marché. Toute préférence est traductible en termes monétaires. La force de cette argumentation vient de ce que le paradigme du marché est étendu au marché implicite (par exemple, le marché du mariage, une partie de bridge ou l’éducation des enfants) ou hypothétique. Le marché hypothétique correspond aux situations où les coûts de transaction sont tels qu’ils empêchent le recours au marché actuel pour allouer les ressources de manière efficiente. Par exemple, par rapport au contrat par lequel A achète des oranges à B, le cas de l’accident au cours duquel A écrase les oranges de B est un marché hypothétique. Cette distinction entre marché actuel et marché hypothétique présente l’avantage, aux yeux de Posner, de révéler la distinction entre la maximisation de richesse et le bonheur ou l’utilité.

Ces travaux font du modèle de la rationalité identifiée au marché tout à la fois la source des actions et des institutions, et le principe de leur intelligibilité. En ce sens, la théorie économique du droit propose une vision du monde exhaustive et cohérente. Elle semble avoir un champ d’application illimité puisqu’elle va jusqu’à évoquer des obligations juridiques de violation efficiente de la norme. C’est pourquoi on a reproché aux analyses de Posner de reposer sur le postulat d’une quantification ou monétisation universelle.

On est passé de : le droit a pour objet l’économie à l’économie a pour objet le droit. L’économie comme science du droit.

L’économie du droit évacue toute dimension normative ou morale du droit. Elle avance comme une armée qui absorberait les disciplines normatives sans qu’il y ait de raison de s’arrêter. Les économistes du droit eux-mêmes affirment que leur théorie fonctionne d’autant mieux, est d’autant plus cohérente que tout résidu normatif ou externe est éliminé du droit.

Plus encore, Richard Posner, un des grands noms de cette théorie, entrevoit le crépuscule du droit en intitulant un de ses livres Le déclin du droit comme discipline autonome. Il énonce par-là que le droit est désormais un élément, ou même une conséquence, d’interactions économiques.

Le développement de l’économie du droit a suscité des critiques.

Lorsque l’on tente d’esquisser une synthèse des apports de l’économie du droit à la théorie juridique, on peut faire la remarque suivante : l’analyse économique du droit procède d’un individualisme méthodologique : elle repose sur le postulat du comportement rationnel de l’homme en société, auquel la règle de droit impose, dans la poursuite de ses objectifs, des contraintes et des coûts : il peut s’agir pour la règle d’interdire, de prescrire ou d’éviter tel ou tel comportement. Cette thèse révèle une conception de l’économie qui est celle de la grande tradition utilitariste anglo-saxonne : l’économie n’est autre que la science du calcul individuel, le jeu de l’intérêt personnel de l’homo oeconomicus ; elle conduit donc à apprécier les règles de droit exclusivement en termes d’efficacité : or l’assujetti à la règle de droit peut avoir un comportement irrationnel, voir déviant. Cette réserve trouve une assise scientifique dans les travaux de l’économiste Herbert Simon qui, dans les années 1970, développe la thèse d’une rationalité dite « limitée ». Ce qui veut dire qu’il n’existe pas de rationalité absolue.

Comment définir l’intérêt général dans une telle perspective ? Les théoriciens de l’analyse économique du droit l’assimilent à un état d’optimum social (optimum dit de Pareto, selon lequel on ne saurait améliorer la situation d’un individu sans diminuer la satisfaction d’un autre individu).

Les juristes traditionnels déplorent que la généralisation de l’AED à l’ensemble du système juridique finisse par pervertir le droit des biens, des contrats, de la responsabilité, de la famille en les transformant en instruments de politique économique. C’est ainsi qu’il y a quelques bémols à ce que j’ai appelé « l’économisation du droit ». Il n’en existe pas moins un très fort courant de moralisation du droit. Deuxièmement, donc, le point de vue de la morale.

Il y a un rapprochement général du droit et de la morale.

Du nouveau historique. Les horreurs du nazisme sont apparues comme liées au strict positivisme kelsénien. Kelsen assimilait le légitime au légal. Du point de vue formel, le droit nazi est irréprochable.
D’où la réaction contre le pur légalisme. C’est, par exemple, le but visé par le célèbre livre de Léo Strauss, Droit naturel et histoire.
Du nouveau politique : dans les pays soviétiques et assimilés, les voix des dissidents se sont élevées au nom des Droits de l’homme. Ces derniers ont connu un tel renouveau que certains n’ont pas hésité –parfois sans précautions- à évoquer une analogie avec le droit naturel.
Du nouveau philosophique. Une forte réaction par rapport aux positivismes et au règne de la technoscience se fait sentir. Il s’agit d’un véritable retour de l’éthique. Il tient à la crainte éprouvée de divers côtés devant la mercantilisation, la technicisation et l’instrumentalisation de toutes les valeurs.

C’est ainsi que s’impose aujourd’hui la figure de Jürgen Habermas, récemment venu au droit qui met en doute la légitimation de la légalité par sa seule rationalité comme le voulait Max Weber. Habermas estime que l’instrumentalisation systématique des règles juridiques et leur réduction à des purs commandements du législateur ôte au droit toute force de légitimation ; pour lui, il ne saurait y avoir une rationalité inhérente au droit indépendante et étrangère à la morale. La juridicisation de l’Etat et de la société ne peut s’appuyer que sur des principes moraux.

« Il y a bien désormais, écrit Habermas dans Droit et Morale, une moralisation saillante du droit, elle est intimement liée à la poussée de juridicisation qui a accompagné l’Etat-providence. »

« L’hypothèse de Max Weber selon laquelle il y aurait une rationalité inhérente au droit en tant que telle, qui, indépendante et étrangère à la morale, serait le fondement de la force de légitimation de la légalité, ne s’est pas confirmée. La domination exercée sous les formes d’un droit positif en quête de justification doit constamment sa légitimité à un contenu moral implicite présent dans les qualités formelles du droit. »

Pour donner une idée du rapprochement entre le droit et la morale, je m’arrêterai sur deux mouvements. Le premier entend davantage tenir compte des structures sociales et des institutions ; le second s’efforce d’arracher le droit au paradigme, jugé trop restrictif, de la rationalité marchande. Ces deux mouvements approfondissent la réflexion sur l’essence de l’économie.

Ainsi la discipline de la nouvelle sociologie économique propose de repenser l’économie en l’insérant dans la société et, plus précisément, dans ses structures normatives. Elle critique l’ « illusion objectiviste » qu’induit la science économique. Elle tend à faire comprendre que, apparemment objective, l’économie constitue le fondement normatif partagé par les membres des sociétés modernes : « cette réification de l’économie demeure bien un produit social, politique, et pouvant désormais revêtir les couleurs de l’objectivité tant il fait consensus aujourd’hui. » Ainsi l’économie peut-elle –indûment- soustraire ses fondements normatifs à l’espace politique de la discussion alors qu’il faudrait laisser ouvert, au sein même de la théorie, un espace critique qui rende possible une pensée du « devoir-être ».

Cette volonté de faire échapper l’économie- et aussi la sociologie- au modèle du marché s’exprime, par exemple, avec le Mouvement anti-utilitariste dans les sciences sociales, le MAUSS, créé en 1980. Ce mouvement vise à restituer l’irréductibilité du lien social en le soustrayant à l’interprétation par les intérêts économiques. L’anti-utilitarisme inclut le paradigme utilitaire, mais il entend le compléter. Le MAUSS reproche à la sociologie, qui aurait dû être une anti-économie, de se confondre avec l’utilitarisme et de tendre –à tort- à devenir une économie politique généralisée. La mission de la sociologie est au contraire de montrer que l’économie, contrairement à l’évidence commune, se déploie socialement, c’est-à-dire selon une rationalité spécifique à la reproduction du lien social.

Dans un esprit analogue, l’Ecole de la Régulation et celle des Conventions appartiennent toutes deux au courant institutionnaliste français, qui a toujours été attentif aux dimensions historiques et sociales de l’économie. Ainsi, l’analyse de l’évolution récente du droit économique français fait apparaître un certain renouveau de théories telles que celle de l’institution de Maurice Hauriou. Dans l’analyse régulationniste, le marché n’est qu’une institution comme les autres. Quant à l’économie des conventions, apparue dans les années 1980, elle vise le renouvellement de l’analyse économique par dépassement du réductionnisme néoclassique. Ses représentants promeuvent la notion de convention, conçue à la fois comme le résultat des actions individuelles et comme cadre normatif contraignant les sujets : ils entendent surmonter l’opposition entre individualisme et holisme. Ils veulent ainsi montrer les limites de la vision néoclassique d’une monnaie neutre dont la valeur varierait selon les préférences d’une multiplicité d’agents isolés. Le marché financier, au contraire, ne peut fonctionner que sur la base d’une coordination a priori des anticipations, la monnaie devant être considérée comme une institution. Cette coordination s’exprime à travers des conventions, c’est-à-dire la construction sociale de représentations collectives servant de références communes aux agents individuels. Cette conception fait apparaître les crises monétaires comme crises de l’arbitrage social.

En son temps, Emile Durkheim avait déjà une position similaire. Au nom de la solidarité organique, il critiquait le contractualisme de Herbert Spencer et écartait l’idée d’une socialisation basée sur le fonctionnement d’un marché autorégulateur.

Il me faut ici mentionner l’importance de la pensée de l’économiste indien, Amartya Sen, spécialiste internationalement reconnu des questions de développement, qui a obtenu le prix Nobel en 1998. Amartya Sen est un économiste inclassable. Philosophe et, par-dessus tout, humaniste, il s’est efforcé de montrer que l’analyse économique traditionnelle était incapable de penser la diversité des comportements humains et qu’il était nécessaire d’y introduire des considérations éthiques. L’ouvrage qui doit ici retenir notre attention s’intitule L’économie est une science morale.

« Je crois, dit-il, que dans le monde où nous vivons, la réflexion économique a quelque chose à apporter à l’éthique réelle. »

La mise en relation des deux disciplines le conduit à critiquer l’idée que la rationalité économique coïncide avec la maximisation de l’intérêt individuel égoïste. Il existe en effet des comportements compassionnels, normatifs, solidaires, coopératifs, etc…qui sont parfaitement rationnels. Non seulement la conception de l’Homo economicus comme agent rationnel dépourvu de dimensions affectives et morales n’est guère réaliste, mais elle n’est pas toujours efficace, y compris d’un point de vue économique.

La pensée d’Amartya Sen a donné l’impulsion décisive au puissant mouvement de ce qu’on appelle « économie normative ».

Encore plus proche de nous, mais bien dans l’esprit d’Amartya Sen, j’évoquerai Mohammed Yunus, prix Nobel de la paix en 2006, qui a inventé au Bangladesh l’institution du micro-crédit. Ce système permet, dans une société non bancarisée, de proposer des petits crédits à des taux d’intérêts qui sont inférieurs à ceux des usuriers de village. Ces petits crédits servent à de toutes petites entreprises familiales. La banque que Mohammed Yunus a fondée a toujours été rentable et elle accorde aujourd’hui des prêts à plus de sept millions de pauvres. Comme ce dernier l’explique, cette banque est née d’un projet local de bonne volonté avec quelques étudiants d’une région particulièrement démunie du Bangladesh. Mais, comme il l’explique aussi, il fallait simplement imaginer d’autres hypothèses que celles de la théorie économique dominante, selon laquelle tous les individus sont exclusivement mus par le désir de la maximisation du profit.

Après avoir inventé le microcrédit qui s’est répandu dans le monde entier, Mohammed Yunus pense qu’il faut inventer un nouveau capitalisme, qui ne serait pas tendu vers le profit maximal et qui consacrerait ses bénéfices à la diminution des coûts et à la production d’avantages sociaux. L’être juridique auquel il pense est étrange : dans cette nouvelle institution, les actionnaires seraient seulement guidés par un souci moral. Ces derniers ne recevraient pas de dividendes, mais pourraient éventuellement revendre leurs participations, qui seraient cotées sur une sorte de bourse de charité. On voit bien le mélange des genres.

Cette inspiration se retrouve en Occident à travers, depuis les années 1990, l’idée du social business. Cette idée peut également se retrouver en France, sous la plume d’un avocat d’un grand cabinet parisien, qui propose une modification de la définition de la société par l’article 1832 du Code civil, pour prendre en compte le fait que la société pourrait n’être pas seulement tournée vers la réalisation de bénéfices.

Les économistes ne sont pas les seuls à vouloir dépasser l’identification étroite entre la réalité économique et le modèle de la rationalité marchande. Certains juristes, également animés par cette préoccupation, soulignent la composante proprement juridique de la notion de marché.

Ainsi, le Professeur Alain Supiot, spécialiste de droit social, tente dans L’esprit de Philadelphie, la justice sociale face au marché total, de réanimer les termes de la première Déclaration internationale des droits à vocation universelle qui fut proclamée à Philadelphie le 10 mai 1944. Il s’agit, selon lui, d’un texte pionnier qui entend faire de la justice sociale l’une des pierres angulaires de l’ordre juridique international. Son esprit se retrouve dans la Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948. Ce texte se situe aux antipodes de la dogmatique ultralibérale qui domine les politiques nationales et internationales depuis trente ans. Aristote voyait dans la « réciprocité proportionnelle » une troisième forme de justice nécessaire à la vie de la Cité, à côté de la justice distributive et de la justice corrective. La Déclaration de Philadelphie ne disait pas autre chose lorsqu’elle réaffirmait que la pauvreté constitue un danger pour la prospérité de tous.

Vers un droit réflexif

J’aborderai à présent – c’est ma troisième partie- la question de savoir comment ces deux forces, celle de l’économie et celle de la morale, l’ordre de la nécessité et l’ordre de la liberté, se traduisent dans la réalité du droit d’aujourd’hui. Où se situe-t-il entre ces deux expressions de la vie humaine ? Comment orchestre-t-il leurs rapports respectifs ?

Est-ce qu’il relève de sa mission d’opérer la synthèse, chère aux philosophes, mais parfois un peu facile – entre la nécessité économique et la liberté morale ? Si oui, comment peut-il procéder ?

Mon hypothèse est la suivante : le droit occupe la place du tiers, il joue le rôle d’un régulateur, d’un organisateur des rapports de l’économie et de la morale. En jouant ce rôle, il se charge d’un certain nombre de caractères qui tendent à lui conférer ce que j’appellerai une forme de réflexivité, comme s’il revenait sur lui-même. Je n’en prendrai pour exemple que l’apparition des lois expérimentales.

Ici, la notion centrale, relativement nouvelle, empruntée à la biologie et à la cybernétique, est celle de « régulation » qui se distingue radicalement de la classique réglementation.

L’essor des codes de déontologie

J’envisagerai tout d’abord l’essor des codes de déontologie qui sont une variante auto-organisée –les professionnels se donnent à eux-mêmes leurs règles- de la régulation : on parle alors d’auto-régulation. La déontologie est la conscience du bon comportement déterminé par un groupe particulier. Elle appartient à la soft law, droit souple, dénué de force contraignante immédiate, mais exprimant une culture d’entreprise, et dont le non-respect par le professionnel ou le salarié peut constituer une faute. En cela, la déontologie se situe entre la morale et le droit et constitue un outil privilégié de l’auto-régulation.

Codes de déontologie et chartes d’éthique sont apparues dans la décennie 1980-1990, d’abord dans les entreprises américaines, puis dans les entreprises françaises. Je pense en particulier aux codes obligatoires en matière de corporate governance que l’on a traduit par l’expression « gouvernement d’entreprise ». L’histoire du corporate governance est une histoire dans laquelle se mêlent mondialisation, bons sentiments et peut-être cynisme.

De quoi s’agit-il ? De principes vertueux qui doivent assurer un meilleur contrôle des dirigeants. Les actionnaires américains ont en effet trouvé à se plaindre d’eux quand ces derniers sont de plus en plus payés alors que leur société va de plus en plus mal. Ces idées se trouvent vite ramenées à un catéchisme limité : des administrateurs, des comités assistant le conseil d’administration, une séparation des fonctions de président et de directeur exécutif. Ces idées limitées circulent facilement et trouvent d’utiles messagers. Les Américains acquièrent des actions de toutes les grandes sociétés européennes et en particulier des sociétés françaises. Et les fonds de pension répandent la vulgate du corporate governance avec efficacité. L’idée est que la concurrence vertueuse forcera toutes les entreprises à appliquer ces règles.

En France, le Medef s’empare habilement de ce besoin d’éthique : rapport Viénot I, Viénot II, puis rapport Bouton. Il est fréquent que ces codes d’éthique soient décidés non par l’ensemble des parties prenantes, mais par une partie d’entre eux.

Aux Etats-Unis les grandes sociétés disent faire application des principes du corporate governance ou gouvernement d’entreprise. L’une d’elle, Enron, l’une des plus grandes capitalisations boursières nord-américaines, fait brusquement faillite en décembre 2001 : à la suite des tromperies des dirigeants et des auditeurs, les richesses de la société ne sont qu’apparence et toute la construction s’écroule à la première difficulté sérieuse.

On aurait pu imaginer que ce supplément d’âme introduit par les idées du corporate governance subisse le même sort qu’Enron. C’est le sentiment qu’on eut avec la loi Sarbannes-Oxley qui suivit, six mois plus tard, et qui fit appel au droit le plus classique, en prévoyant d’aggraver la responsabilité des dirigeants et d’introduire des organes étatiques de contrôle des auditeurs. Dans le même temps, la réponse américaine est aussi judiciaire : le district attorney de New York, incrimine les nouveaux barons de la finance américaine, dénonce les conflits d’intérêt en matière de banque, d’assurance et leur fait payer des sommes considérables.

Où en est la situation européenne ? Les autorités européennes ont pris peur depuis Enron des fragilités des sociétés cotées et sont partagées entre un mouvement de libéralisation du droit et un renforcement des contrôles. Les codes d’éthique vont être le moyen magique d’assumer ensemble les deux tendances et de dépasser leurs contradictions.

Une directive de 2006 reprend une idée du groupe communautaire de haut niveau du droit des sociétés de 2001. Cette idée consiste à transformer en outils juridiques les codes d’éthique, qui se sont généralisés depuis l’affaire Enron, par le biais de cet étrange principe venu d’Outre-Manche, qu’est le principe « comply or explain ». Ce principe est introduit dans le droit français par une loi de 2008 : il est dorénavant prévu que la société cotée doit appliquer un code de gouvernement d’entreprise. Si elle ne le fait pas, elle doit expliquer les raisons de son attitude. Si elle ne le fait qu’à moitié, elle doit aussi expliquer les raisons de cette application partielle.

Ce système est d’une grande subtilité. On peut penser qu’il représente un système de sujets juridiques plus mûrs, auxquels ne s’applique pas un ordre juridique uniforme, mais un ordre juridique plus souple, plus flexible. Mais ce constat est plus ou moins juste, car il ne s’agit pas d’appliquer plus ou moins la loi. Il s’agit d’appliquer plus ou moins les codes d’éthique.

En fait, le recours à la morale ou à l’éthique en droit des affaires doit éviter deux écueils : le premier tient à ce qu’on pourrait désigner comme une sorte de fonction répulsive de la morale qui aurait alors pour mission d’éviter l’intervention du droit. Le deuxième écueil tient à ce que le recours à la morale ou à l’éthique pourrait être un faire-valoir commode, qui permet à une activité déterminée de se parer d’une légitimité sociale particulière, notamment parce que sa réputation est sulfureuse, ou ses pouvoirs contestés.

Si l’autorégulation (les codes de déontologie) désigne un système apte à définir et à maintenir son équilibre par ses seules forces, la régulation postule au contraire que le marché sur lequel elle souhaite agir n’a pas eu la force de créer ni de maintenir ses équilibres propres. C’est d’elle qu’il va s’agir maintenant.

La régulation

Grâce à ses mécanismes, la régulation vise à construire un juste équilibre sur les marchés en préservant d’une part, l’efficience du marché et, d’autre part, le respect des biens communs et des droits fondamentaux. En cela, la régulation exprime une nouvelle philosophie morale et juridique. L’idée de régulation est toujours liée à celle de déréglementation.

Comment la régulation est-elle mise en œuvre ? Il faut ici parler de ces organismes d’un type nouveau, appelés en France « Autorités administratives indépendantes ». Je vous remercie de me pardonner le caractère un peu technique de ces choses et je le ferai rapidement. L’autorité administrative indépendante est la forme juridique que le législateur a le plus souvent choisie pour construire les autorités de régulation. Le droit français leur accorde la plus grande importance. Il y en a plus d’une cinquantaine en France. Certaines sont plus connues que d’autres : c’est le cas du Conseil de la concurrence, de la Commission nationale informatique et liberté, du Conseil supérieur de l’audiovisuel, ou encore, plus proche du sujet qui est le nôtre, concernant l’articulation des principes, de la finance et du droit, de l’Autorité des marchés financiers.

L’élément essentiel de l’expression « autorité administrative indépendante » est dans le dernier adjectif, à savoir le caractère indépendant de l’organisme. Cela signifie que cet organe, qui n’est qu’administratif – donc ayant vocation à être placé dans l’exécutif-, n’obéit pourtant pas au gouvernement. En cela, on a très souvent désigné les régulateurs comme des électrons libres, ce qui a posé le problème de leur légitimité, puisqu’ils ne pouvaient plus puiser en amont dans la légitimité du gouvernement pour asseoir la leur. En outre, l’indépendance du régulateur est parfois mise en doute lorsque le gouvernement conserve le pouvoir de nommer les dirigeants de l’autorité de régulation.

Le deuxième point concerne le premier adjectif, à savoir qu’il s’agit d’un organe administratif. L’ordonnance du 1ER décembre 1986, dite « ordonnance Balladur », parce qu’elle entendait briser l’idée d’une économie administrée pour imposer la liberté des prix et l’idée du libéralisme économique, a imposé que les attaques faites contre les décisions de régulateurs économiques prenant la forme d’AAI seraient portées devant la Cour d’appel de Paris, juridiction judiciaire. Certains auteurs ont même alors pu en déduire que la Cour d’appel de Paris était devenue une juridiction administrative.

Mais après cette grande position de 1986, le juge administratif reprend petit à petit sa place dans le système. On peut alors se demander si l’on ne revient pas à un esprit de régulation définie comme une police administrative et à une économie administrée par l’Etat.

Enfin, le troisième point concerne le nom lui-même d’ « autorité ». Il signifie qu’il ne s’agit que d’un organisme parmi d’autres, qui prend de simples décisions. C’était sans compter la Cour européenne des droits de l’homme et le juge judiciaire…En effet, l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme pose que toute personne a droit à un tribunal impartial en matière civile et pénale. Or la notion de « matière pénale » ne coïncide pas avec la notion française formelle de droit pénal, mais vise la notion factuelle, large et concrète, de répression. Ainsi, par un raisonnement à rebours, un organisme, quelle que soit la qualification qu’un Etat lui aura formellement conférée et ayant une activité de répression, agit en matière pénale. De ce seul fait, au sens européen, il est un tribunal.

Ces décalages entre les qualifications formelles françaises des autorités administratives indépendantes que sont les régulateurs, et les analyses européennes qui s’imposent en France par le jeu de la hiérarchie des normes, engendrent des difficultés procédurales sans nombre.

Ainsi donc, autorégulation et régulation sont les moyens qu’utilise le droit pour organiser les rapports de l’économie et de la morale. Qu’est-ce que ces modalités d’organisation disent sur le droit d’aujourd’hui ?

Le rôle croissant d’organes non étatiques (les comités de déontologie, les organisations professionnelles) ou se situant à la périphérie de l’Etat (les AAI) témoigne de l’émergence du pluralisme juridique, ou parfois seulement, du pluralisme normatif. Pour le théoricien du droit Günther Teubner, la notion de pluralisme signale l’ouverture du sous-système social qu’est le droit à une communication avec d’autres sous-systèmes sociaux. Ainsi, l’idée et l’acceptation du pluralisme, le pluralisme comme horizon, me paraissent représenter une des meilleures façons possibles de faire tenir ensemble droit, morale et économie. Il importe de penser le pluralisme, non pas comme éclatement des disciplines, mais comme unité de la diversité. En son temps (1931), Gurvitch avait développé la thèse du pluralisme juridique. Plus près de nous, dans les années soixante, la sociologie du droit s’est intéressée plus précisément aux rapports entre le droit et les pratiques économiques. Elle s’est traduite dans une interprétation qui fait du contrat un « vecteur du pluralisme juridique ». Ces thèses s’appuient sur la théorie de l’internormativité, en analysant la manière dont les acteurs économiques du monde des affaires gèrent leurs relations contractuelles. Il est ainsi apparu que les hommes d’affaires, le plus souvent, évitent de recourir aux sanctions ou au droit étatique pour ajuster ces relations ou transiger en cas de différend. Le pluralisme est ici horizontal, et non pyramidal, et les sources normatives sont censées coexister sans se subordonner.

Cette unité dans la diversité qu’est un véritable pluralisme ne peut être atteinte que par un droit réflexif, à la fois tout et partie, ou plus exactement régulateur et partie. Ce droit peut être dit réflexif parce qu’il ne cesse de s’observer et de s’évaluer lui-même. Dans cette démarche, il se dédouble lui-même dans la mesure où, constituant lui-même une partie du système social, il est aussi régulateur des relations entre les sous-systèmes, morale et économie.

Toutefois, à y regarder de plus près, les choses sont parfois plus complexes qu’elles n’en ont l’air, et les innovations peut-être moins révolutionnaires qu’on ne le pense. Mireille Delmas-Marty s’est attachée, elle aussi, à la thématique que je viens de développer. Selon elle, la déréglementation fait apparaître un nouveau processus à caractère organique, en ce sens que la norme n’a plus alors la rigidité mécanique de la réglementation traditionnelle déterminant un espace juridique clos, homogène et hiérarchisé. Différente, la régulation se développe dans un nouvel espace, « non-euclidien », conçu comme un champ ouvert et hétérogène, organisé selon des connexions multiples, comme des lignes de fuite ou des rhizomes, pour reprendre l’expression de Gilles Deleuze et de Félix Guattari. Ces formes nouvelles, par leur polyvalence même, entraînent une extension de l’encadrement juridique car elles font entrer les normes juridiques dans des replis qui leur avaient échappé jusqu’alors.